1、存在有效的合同關(guān)系
合同無效,條款也就無效;若是主從合同的話,主合同無效,從合同無效。
2、存在違約行為
存在違約行為,形形色色,是不是違約金所要適用的違約行為,需要具體分析和判斷。
3、過錯
是否以過錯為要件,這要區(qū)分以下四種情形:
(1)如果當(dāng)事人明確約定了違約金以過錯為要件,遵照其約定;
(2)懲罰性違約金是對于違約行為的懲罰,是有過錯的違約,應(yīng)該強(qiáng)調(diào)以過錯為要件;
(3)《合同法》“分則”中規(guī)定了一些合同類型是過錯責(zé)任的,如保管合同、委托合同等,這些合同中的違約金也應(yīng)當(dāng)是以過錯為要件的。
(4)除此之外其他的合同類型,原則上我們不必強(qiáng)調(diào)以過錯為要件。
4、損害
要不要以損害為構(gòu)成要件?首先要說懲罰性違約金就是一筆額外的給付,一旦違約了,就充足了其違約金的構(gòu)成要件,所以,對于懲罰性違約金不以損害為必要,對此沒有異議。對于賠償性違約金呢?要不要證明損害的存在(即使不要證明該損害的大小)?我覺得不要,違約金的目的就是為了避免舉證的困難。如果現(xiàn)在還要證明損害,就違反了雙方訂立違約金的目的。所以,對于賠償性的也不要求損害存在。
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