一、我國司法鑒定的啟動權(quán)問題

司法鑒定的啟動是司法鑒定程序的開始，也是司法鑒定實施的前提，其中包括提出司法鑒定的申請和進行司法鑒定的決定兩部分。司法鑒定的啟動是否符合法律的規(guī)定不僅涉及司法鑒定的合法性問題，還直接影響到鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)的證據(jù)能力。因此，司法鑒定啟動權(quán)在司法鑒定制度中具有十分重要的地位，這是毋庸置疑的。而刑事司法鑒定啟動權(quán)的立法規(guī)定是否合情合理，是否符合刑事訴訟法及刑法的價值取向，則直接影響到司法公正與效率。針對司法鑒定啟動權(quán)這一問題的重要性，與會人員對這一問題展開了深入的討論。

(一)司法鑒定啟動權(quán)的含義

與會專家認為，司法鑒定啟動權(quán)具體包括司法鑒定的啟動申請權(quán)與司法鑒定的啟動決定權(quán)。司法鑒定的啟動申請權(quán)是指在訴訟過程中，具有要求司法鑒定、補充鑒定、重新鑒定并提議鑒定機構(gòu)、鑒定時間和要求得到鑒定結(jié)論的權(quán)利。司法鑒定的啟動決定權(quán)是指能夠確定是否進行司法鑒定、何時進行司法鑒定、由誰進行司法鑒定和鑒定結(jié)論送達給誰等方面的特有權(quán)力。

(二)我國當(dāng)前司法鑒定啟動權(quán)的配置現(xiàn)狀

從目前我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定看，公安、國安、檢察機關(guān)、人民法院在不同的訴訟階段都有決定司法鑒定的權(quán)力，即司法鑒定的啟動權(quán)主要還是掌握在公檢法三機關(guān)及其司法人員手中，而當(dāng)事人只有鑒定的啟動申請權(quán)。

具體來說，在我國現(xiàn)行司法鑒定制度下，公檢法三機關(guān)在各自的訴訟活動中都可以獨立地決定司法鑒定的事項。在偵查階段，偵查部門根據(jù)我國《刑事訴訟法》第119條規(guī)定享有司法鑒定決定權(quán);在審判階段，審判機關(guān)根據(jù)我國《刑事訴訟法》第159條規(guī)定和《刑事訴訟法司法解釋》第59條規(guī)定享有司法鑒定權(quán)。而當(dāng)事人根據(jù)《刑事訴訟法》第121條和第159條的規(guī)定僅享有司法鑒定的啟動申請權(quán)，申請權(quán)是否會被批準而最終取決于相關(guān)決定機關(guān)的意愿，法律并沒有給予相關(guān)保障。因此，“我國刑事司法鑒定的啟動機制體現(xiàn)了主體的多元化、啟動類型的概括化、當(dāng)事人啟動權(quán)被虛化的特點。”

(三)司法鑒定啟動權(quán)配置所存在的不足及其完善方案

司法鑒定的啟動權(quán)是司法鑒定制度中首先面臨的問題，該問題的焦點在于如何分配這種權(quán)力。司法鑒定是具有專門知識的人為補充法官認識的不足對鑒定事項進行判斷的活動。按照設(shè)立鑒定證據(jù)制度的基本要求和世界各國的普遍做法，鑒定的啟動應(yīng)由法官決定，再鑒定的決定也是鑒定啟動權(quán)的一部分，當(dāng)事人對鑒定的啟動或再次啟動只享有請求權(quán)。而根據(jù)目前我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，公安機關(guān)、檢察機關(guān)與法院平等享有鑒定啟動權(quán)，這不得不說是我國立法上對鑒定證據(jù)制度規(guī)定的突出特點。

我國現(xiàn)行司法鑒定啟動制度存在諸多弊端：首先，控辯雙方之間的權(quán)利/權(quán)力嚴重失衡，不利于發(fā)現(xiàn)事實真相，不利于判決公正的實現(xiàn)，且與刑事訴訟的控辯平衡理論相矛盾。其次，辯方參與訴訟的權(quán)力過小，雖然當(dāng)事人可以提出申請，但沒有決定權(quán)，這就在程序上限制甚至剝奪了當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也違背了人民法院作為審判機關(guān)中立地位的原則，難以體現(xiàn)刑事司法鑒定程序的公正。再次，由于當(dāng)事人參與程度較小，辯方對訴訟的判決結(jié)果的接受度大大減低。最后，由于公檢法均享有司法鑒定的啟動決定權(quán)，均可以自行啟動鑒定或再鑒定程序，這種刑事司法鑒定程序啟動主體多元化的現(xiàn)狀，造成鑒定啟動的無序，以致重復(fù)鑒定的情形無法控制，不僅影響了訴訟效率，延長了訴訟周期，還十分不經(jīng)濟。

鑒于司法鑒定啟動權(quán)制度仍存在諸多弊端，在研討會上有人指出，應(yīng)推進控辯平衡，在刑事訴訟的不同階段相應(yīng)的賦予當(dāng)事人司法鑒定啟動決定權(quán)或司法鑒定啟動申請權(quán)。有專家提出了如下具體的制度方案：首先，在偵查階段賦予當(dāng)事人相應(yīng)的司法鑒定啟動決定權(quán)，即可由當(dāng)事人(包括控辯雙方)協(xié)商自行決定鑒定委托機構(gòu)，并報相關(guān)機關(guān)備案，且這種權(quán)利由當(dāng)事人自行行使，無需經(jīng)過相關(guān)機關(guān)的批準或同意(僅需要備案)。其次，由于審判階段鑒定的目的系補充法官認識能力之不足，同時為推進控辯平衡，因而在審判階段是否啟動鑒定程序應(yīng)由法院自主決定，即在此階段有且僅有法院具有司法鑒定啟動決定權(quán)。具體來說包括以下兩方面的內(nèi)容：一方面，賦予辯護方以申請法院進行鑒定的權(quán)利，而不僅僅是現(xiàn)行法律所規(guī)定的當(dāng)事人僅在對原鑒定結(jié)論不服時才有申請重新鑒定和補充鑒定的權(quán)利;另一方面，限制法院、偵查機關(guān)的相應(yīng)權(quán)力。這種限制主要體現(xiàn)在以下兩點：一是法院僅有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定和當(dāng)事人及相關(guān)機關(guān)的申請決定是否啟動鑒定程序;二是只賦予偵查機關(guān)和檢察機關(guān)在這一階段申請鑒定的權(quán)力，即偵查機關(guān)和檢察機關(guān)要對有關(guān)問題進行鑒定時必須向法院提出申請，經(jīng)法院批準并由法院委托的鑒定人進行鑒定。多數(shù)專家認為，這樣的一種制度設(shè)計既推進了控辯平衡，又使得作為審判機關(guān)的法院保持了其中立的地位，與此同時還能在一定程度上防止非理性重復(fù)鑒定情形的發(fā)生。

二、我國司法鑒定機構(gòu)的設(shè)置問題

我國司法鑒定體制的現(xiàn)狀，以全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(該決定于2005年10月1日起施行，以下簡稱《決定》)的出臺為界可分為前后兩個不同的階段。在《決定》出臺前我國各級各類司法鑒定機構(gòu)為數(shù)眾多，不僅公檢法三機關(guān)均擁有自己的司法鑒定機構(gòu)，且還有高校和科研院所的鑒定機構(gòu)以及社會司法鑒定機構(gòu)。在眾多的司法鑒定機構(gòu)中尤以公檢法機關(guān)的鑒定機構(gòu)占優(yōu)勢。由于司法鑒定機關(guān)眾多，且公檢法三機關(guān)的司法鑒定機構(gòu)存在明顯的優(yōu)勢，可以說在《決定》出臺之前，我國鑒定機構(gòu)的設(shè)置上存在多方管理、各自為政、混亂無序的狀態(tài)。一方面，公檢法機關(guān)“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”的做法使鑒定結(jié)論的公正性受到質(zhì)疑;另一方面，各種鑒定機構(gòu)多渠道、多層次鑒定，而且重復(fù)鑒定往往造成資源浪費。

為了解決上述問題，國家開始構(gòu)建統(tǒng)一的司法鑒定體制，并出臺了《決定》?！稕Q定》中明確規(guī)定從事法醫(yī)類、物證類和聲像資料類鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度，明確規(guī)定由國務(wù)院司法行政機關(guān)主管全國的司法鑒定工作，并賦予了其相應(yīng)的行政管理權(quán)?！稕Q定》中取消了法院系統(tǒng)和司法行政部門的司法鑒定機構(gòu)，規(guī)定法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)。與此同時，《決定》保留了偵查機關(guān)的鑒定機構(gòu)，但規(guī)定偵查機關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。

《決定》的出臺無疑使我國的司法鑒定機構(gòu)的設(shè)置向前邁了一步，但我們不難看出，《決定》雖然取消了法院系統(tǒng)和司法行政部門的司法鑒定機構(gòu)，并對偵查部門的司法鑒定機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍進行了限制，但我國司法鑒定機構(gòu)仍然是種類眾多、紛繁復(fù)雜——不僅包括偵查機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的鑒定機構(gòu)，還包括司法行政部門管理的大量的社會鑒定機構(gòu)，以及未納入司法行政部門管理的由其他各部門設(shè)立的行業(yè)鑒定機構(gòu)。與此同時，《決定》對偵查機關(guān)內(nèi)部的鑒定部門的保留，使自偵自檢的情況依然延續(xù)，容易導(dǎo)致鑒定人員為迎合辦案的需要而在鑒定過程中注重收集有罪、罪重的證據(jù)，而忽略無罪、罪輕的證據(jù)，從而使鑒定結(jié)論有所偏頗。因此，我國司法鑒定機構(gòu)的設(shè)置體制仍需改革。

從已建立的司法鑒定機構(gòu)及其運轉(zhuǎn)方式來看，我國目前司法鑒定機構(gòu)的設(shè)置仍然有如下不如意的地方：

一是鑒定機構(gòu)多但分布不合理。近年來，大量社會鑒定機構(gòu)應(yīng)市場需要而產(chǎn)生，而這些社會鑒定機構(gòu)在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的數(shù)量遠遠高于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)。這種分布的不合理，體現(xiàn)了國家宏觀調(diào)控和規(guī)劃的種種不足。

二是鑒定機構(gòu)運行機制尚未理順。雖然《決定》規(guī)定對三類社會鑒定機構(gòu)實行登記管理制度，但并未解決未納入管理的社會鑒定機構(gòu)的管理問題，也未對偵查機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的鑒定機構(gòu)、司法行政部門管理的鑒定機構(gòu)、其他各部門設(shè)立的鑒定機構(gòu)三者之間的關(guān)系作出明確的規(guī)定。各個鑒定機構(gòu)之間受理鑒定的范圍不明，鑒定機構(gòu)權(quán)責(zé)不清，市場化和公益性往往沖突，鑒定結(jié)論把關(guān)不嚴，各鑒定機構(gòu)的公信力不高。

三是鑒定機構(gòu)的設(shè)置具有濃厚的行政色彩。在鑒定機構(gòu)設(shè)置上，大多采用行政管理模式，即“下級”鑒定機構(gòu)主動向“上級”鑒定機構(gòu)請示匯報，“上級”鑒定機構(gòu)主動定期、不定期到“下級”鑒定機構(gòu)檢查指導(dǎo)工作，鑒定活動失去了應(yīng)有的獨立性和中立性。鑒定活動的行政色彩，經(jīng)常使原本屬于正常的鑒定活動演化成為部門利益之爭，不同行政級別的司法鑒定機構(gòu)往往以不同的鑒定結(jié)論意見進行“對抗”。

可見，目前我國司法鑒定機構(gòu)在設(shè)置上仍不夠科學(xué)，且由于設(shè)置不科學(xué)這一問題，衍生出了一系列的不良現(xiàn)象，因而對司法鑒定機構(gòu)設(shè)置的體制進行修改是勢在必行的。這在學(xué)界也引起了廣泛的討論，就目前而言，對于司法鑒定機構(gòu)設(shè)置的體制，理論界眾說紛紜，主要有“一元說”、“多元說”、“一元多極說”、“一元為主、多元結(jié)合、專門輔助說”，這些學(xué)說均有突出的優(yōu)點，但同時也存在一定的弊端，可以說，如何建立符合我國國情的司法鑒定機構(gòu)設(shè)置方案，仍是我們應(yīng)進行長足探討的一個重大課題。

三、重復(fù)鑒定控制難的問題

重復(fù)鑒定問題引起了與會專家的較大關(guān)注。重復(fù)鑒定又稱為反復(fù)鑒定，系指對案件中的同一個專門性問題，經(jīng)過多個鑒定機構(gòu)的多次鑒定，獲得一致意見或者不一致意見的現(xiàn)象。重復(fù)鑒定與重新鑒定相關(guān)聯(lián)，重新鑒定應(yīng)獨立進行，不受以前鑒定的影響，因而重新鑒定一般要另行委托新鑒定人進行，并附送歷次鑒定所需的鑒定資料。正是因為這一點，重復(fù)鑒定程序在法國又被稱之為“反鑒定程序”，被認為是“選任新的鑒定人”。

重復(fù)鑒定中涉及的重要問題有以下幾個方面：

(一)重復(fù)鑒定的合理性問題分析

有專家認為，黃靜案作為重復(fù)鑒定的“標本”引起了學(xué)界廣泛的討論，而近年來類似黃靜反復(fù)鑒定的案件屢有發(fā)生，有的案件鑒定次數(shù)高達七八次之多?？梢哉f在我國的司法實踐中，涉及專門性問題的案件，啟動再鑒定程序的案件，比例是相當(dāng)高的。反復(fù)鑒定既有理性的一面也存在非理性的一面，從本質(zhì)來看，反復(fù)鑒定乃再鑒定的表現(xiàn)形式，再鑒定是法律規(guī)定的正規(guī)程序，(再鑒定的表現(xiàn)形式包括補充鑒定和重新鑒定兩種，我國三大訴訟法及相關(guān)司法解中，均有關(guān)于補充鑒定和重新鑒定的規(guī)定。)且再鑒定是維護當(dāng)事人合法權(quán)益的必要保障措施，對鑒定證據(jù)的客觀性等方面無疑具有積極作用，因而其存在具有合理性。但不正常的反復(fù)鑒定違背了再鑒定的目的，是制度缺陷等原因造成的非理性的必然結(jié)果，給鑒定制度乃至訴訟制度帶來諸多弊端。不正常反復(fù)鑒定的非理性主要表現(xiàn)在：

第一，啟動主體的多元化，造成鑒定啟動的無序。在談到司法鑒定啟動權(quán)問題時，與會人員已經(jīng)指出了啟動制度所存在的諸多弊端，也指出了啟動主體多元是造成非理性反復(fù)鑒定的原因之一，而在討論反復(fù)鑒定問題時，專家也指出鑒定啟動的無序也是反復(fù)鑒定非理性的主要表現(xiàn)之一。在我國刑事訴訟中，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院均有鑒定啟動權(quán)，任何一部門都可根據(jù)需要啟動鑒定，這樣一來反復(fù)鑒定就成為部門利益之爭的某種方式，為了實現(xiàn)各自利益，針對同一鑒定事項由不同機關(guān)或部門展開反復(fù)多次的鑒定也就逐漸泛濫，這種啟動鑒定的無序狀態(tài)正是非理性反復(fù)鑒定的表現(xiàn)特征。

第二，啟動條件的隨意性與啟動再鑒定程序的目的相背離，影響訴訟的公正與效率。設(shè)立再鑒定程序的目的之一是為了維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，是為了進一步實現(xiàn)訴訟的公正與效率。但由于再鑒定程序啟動條件在立法上規(guī)定得較為籠統(tǒng)，因而再鑒定的啟動往往具有隨意性，這種隨意性正好表征了非理性反復(fù)鑒定的特征。按照立法的規(guī)定，在司法實踐中，任何一部門對書面的鑒定結(jié)論“不服”，即可啟動再鑒定程序，而不是把通過嚴格審查后對鑒定證據(jù)的不足或缺乏合理評價作為啟動的條件。在司法實務(wù)中，由于鑒定結(jié)論肯定會對一方不利，因“不服”啟動再鑒定往往具有隨意性，各個不同的司法機關(guān)均可對不利于某方的鑒定結(jié)論啟動再鑒定，從而導(dǎo)致鑒定程序頻頻啟動，結(jié)案十分遲緩。

第三，鑒定主體的依附性，影響鑒定的客觀公正，進而損害法律的權(quán)威。在不正常的反復(fù)鑒定中，公安機關(guān)、檢察機關(guān)內(nèi)部的鑒定機構(gòu)都會接受委托進行重新鑒定，由于鑒定機構(gòu)缺乏獨立性，難以保持其中立性，有時為了“捍衛(wèi)”本部門的利益，鑒定結(jié)論的傾向性十分明顯。各部門互相否定、互不服氣，使鑒定的科學(xué)性、客觀公正性倍受質(zhì)疑，嚴重損害了法律的權(quán)威。

(二)重復(fù)鑒定控制難的理性分析

不正常的重復(fù)鑒定所帶來的負面影響是顯而易見的，要想找出遏制不正常反復(fù)鑒定的辦法，就必須對其成因進行理性的分析。有專家指出，不正常的重復(fù)鑒定難以控制的原因是多方面的，總結(jié)起來主要有以下幾點：

第一，認識上的誤區(qū)是產(chǎn)生重復(fù)鑒定難控制的主觀原因。實踐中很多人誤認為鑒定機構(gòu)依附的機關(guān)或部門的行政級別越高，鑒定證據(jù)的證明能力越強，于是實踐中紛紛采用“更高級別”的鑒定機構(gòu)來否定“低級別”鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論?！吧霞夎b定結(jié)論優(yōu)于下級鑒定結(jié)論”的觀點是人們認識上的誤區(qū)，因為：其一，鑒定主體(包括鑒定人和鑒定機構(gòu))沒有地位或級別之分，對其評價是通過判斷其是否具有鑒定資格、知識等標準來進行的，即對其評價只有鑒定能力“適格”與“不適格”之分，而不應(yīng)該有地位或級別之分;其二，因鑒定是補充法官認識能力之不足，故對鑒定證據(jù)的證據(jù)能力與證明力的評價，應(yīng)當(dāng)由法官按照證據(jù)規(guī)則和訴訟程序規(guī)定，根據(jù)鑒定證據(jù)的特點結(jié)合全案情況進行綜合判斷。這一認識上的誤區(qū)與我國鑒定機構(gòu)多采用“行政模式”的設(shè)置體制有關(guān)，采“行政模式”來設(shè)置鑒定機構(gòu)難免會造成“上級鑒定結(jié)論優(yōu)于下級”的誤導(dǎo)。因而，可以說根據(jù)“行政級別”判斷鑒定證據(jù)的客觀性，是鑒定機構(gòu)設(shè)置違反其自身規(guī)律這一歷史遺留問題的副產(chǎn)品。

第二，立法上的錯誤和缺陷使不正常的重復(fù)鑒定啟動有了可能。因為根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，司法鑒定的啟動權(quán)具有多元性，且啟動條件具有隨意性。這種立法上的缺陷使得不正常的重復(fù)鑒定的啟動有了可能性，造成在訴訟的任一階段，公檢法機關(guān)均可能根據(jù)自己的需要而啟動司法鑒定的現(xiàn)狀。

第三，鑒定參照標準的缺陷為不正常的重復(fù)鑒定制造了條件。我國司法鑒定參照標準的現(xiàn)狀可以描述為以下三句話：參照標準多元化，且相互間不一致;多數(shù)鑒定專業(yè)領(lǐng)域的鑒定技術(shù)標準和規(guī)范尚屬空白，無可參照的規(guī)范標準;一些參照標準缺乏科學(xué)性依據(jù)和具體操作性規(guī)定。而我們知道，鑒定參照標準不科學(xué)、不客觀、或缺少鑒定參照標準，使得不同的鑒定人對同一鑒定事項完全可以“合理的”得出截然不同的結(jié)論。訴訟中的各個主體就利用這種“合理的”矛盾現(xiàn)象，常常根據(jù)各自的利益需要分別決定或申請鑒定?？梢哉f我國鑒定參照標準的缺陷為反復(fù)鑒定大開了方便之門。

第四，目前鑒定人水平的參差不齊與機構(gòu)設(shè)置上的行政色彩是產(chǎn)生重復(fù)鑒定的客觀原因。鑒定證據(jù)的客觀性會受到鑒定主體能力的影響，由于歷史的原因，我國目前鑒定人水平參差不齊，在司法實踐中，只有通過反復(fù)鑒定來“糾錯”。在鑒定上，行政管理模式的機構(gòu)設(shè)置，使鑒定活動具有了行政色彩，使原本屬于正常的鑒定活動演化成為部門利益之爭，各部門往往通過行政級別高低來以不同的鑒定意見進行“對抗”。

(三)重復(fù)鑒定的控制對策

有專家認為，欲從根本上合理控制重復(fù)鑒定，須進行三個方面的工作：

第一，徹底改變現(xiàn)行對鑒定人(或鑒定機構(gòu))資格的管理模式。具體來說，不論鑒定主體資格的管理模式作何種選擇，在主體資格的管理問題上都應(yīng)堅持以下原則：(1)鑒定主體的獨立性原則，即鑒定人(或鑒定機構(gòu))應(yīng)當(dāng)獨立于訴訟構(gòu)造中的任何一方而存在。鑒定人(或鑒定機構(gòu))之間是平等的關(guān)系，不應(yīng)存在行政上的隸屬關(guān)系，鑒定主體應(yīng)獨立完成鑒定活動，不應(yīng)受外界不正常干預(yù)的影響。(2)鑒定主體的中立性原則，即鑒定主體進行鑒定活動時應(yīng)立足于客觀事實全面客觀地分析有關(guān)事項而不應(yīng)有意識傾向地提供支持一方當(dāng)事人的證詞。(3)鑒定主體的適格性原則，即要求鑒定主體不僅在資格上適格且應(yīng)具備相關(guān)的專業(yè)能力。(4)對鑒定主體的鑒定活動監(jiān)督的有效性原則。

第二，修改和完善現(xiàn)有法律規(guī)定。(1)確立法官控制鑒定再啟動權(quán)的制度。(2)在審判階段，雙方當(dāng)事人享有平等鑒定啟動申請權(quán)和鑒定人選擇權(quán)原則。鑒定結(jié)論是法定的證據(jù)形式之一，作為一種證據(jù)形式，控辯雙方均應(yīng)享有平等的舉證權(quán)利，因而雙方當(dāng)事人在審判階段應(yīng)享有平等的鑒定啟動申請權(quán)和鑒定人選擇權(quán)。(3)再啟動鑒定程序條件法定性原則，這一要求可以杜絕再鑒定啟動的任意性。(4)鑒定過程的公開透明化原則。鑒定的公開透明有利于當(dāng)事人了解鑒定活動、監(jiān)督鑒定活動，從而增加其對鑒定意見的認同感。

第三，全面制定配套的科學(xué)鑒定標準。鑒定意見是鑒定人對鑒定對象所作出的綜合判斷，這種判斷是憑借必須的客觀物質(zhì)基礎(chǔ)作出的一種主觀性的認識結(jié)果。認識結(jié)果的客觀科學(xué)依賴于客觀條件的標準化和鑒定意見參照標準的科學(xué)化，為控制不正常的反復(fù)鑒定必須制定配套的科學(xué)鑒定標準。鑒定標準除具備科學(xué)性以外，還應(yīng)具備統(tǒng)一性、易理解性、可操作性和動態(tài)性。

四、鑒定主體出庭難的問題

(一)鑒定主體出庭難的現(xiàn)狀

在司法實踐中，對鑒定結(jié)論的審查有兩種形式：一是鑒定人出庭就鑒定目的、鑒定過程、鑒定依據(jù)、鑒定手段、鑒定結(jié)論等方面接受當(dāng)事人、辯護人、公訴人的質(zhì)詢;二是鑒定人不出庭，鑒定結(jié)論只是以書面形式接受法庭的審查。從理論上來說，上述第二種審查的形式應(yīng)嚴格限制適用，鑒定人原則上均應(yīng)出庭接受當(dāng)事人、辯護人、公訴人的質(zhì)詢，只有在符合法律規(guī)定的特殊情形時鑒定結(jié)論才能以書面形式接受法庭的審查。而事實上，我國目前鑒定主體出庭難問題比普通證人出庭難的問題有過之而無不及。在審判實踐中，絕大多數(shù)法院對于鑒定結(jié)論的審查仍然停留于書面審查階段，對于個案的審查滿足于案卷中已有的書面鑒定結(jié)論。對于鑒定結(jié)論這一關(guān)乎刑事被告人刑事責(zé)任能力有無、大小以及刑事被害人受害程度的關(guān)鍵性證據(jù)，法院在審判過程中通常僅僅是宣讀、象征性詢問雙方當(dāng)事人有無異議了事，很少通知鑒定人出庭。雖然缺乏全國性的統(tǒng)計資料，但根據(jù)各地提供的資料估計，鑒定人的出庭率不會高過刑事案件中證人出庭率的5%。

(二)鑒定主體出庭難的負面影響

作為鑒定主體，不論是英美法系的專家證人，還是大陸法系的鑒定人，出庭都是其應(yīng)盡的義務(wù)，鑒定人不出庭將會導(dǎo)致鑒定證據(jù)不具有證據(jù)能力等一系列后果。鑒定人出庭作證，是現(xiàn)代訴訟制度的基本要求。鑒定人不出庭而將其鑒定報告作為證據(jù)使用的現(xiàn)象，會嚴重損害審判的公正性，帶來一系列的負面影響：其一，鑒定人不出庭接受質(zhì)詢，會導(dǎo)致控辯雙方無法詢問質(zhì)證，從而造成對辯方質(zhì)證權(quán)利的剝奪，從程序上嚴重損害了審判的公正性;其二，鑒定人不出庭導(dǎo)致鑒定證據(jù)無法被有效審查，而依靠未被有效審查的證據(jù)定案，會大大增加錯判的可能性，必然從實體上損害審判的公正性;其三，鑒定人不出庭接受詢問和質(zhì)證，也會導(dǎo)致訴訟的遲延，浪費司法資源。因為在當(dāng)事人有異議的情況下，無專業(yè)知識的法官亦不能確認鑒定結(jié)論是否完全、充分，而鑒定人不出庭接受質(zhì)證，法官即不能及時判斷是否需要依當(dāng)事人申請補充鑒定或者重新鑒定，只能等調(diào)查之后再次開庭，勢必使得結(jié)案時間延長，造成訴訟遲延。

(三)鑒定主體出庭難的原因分析

專家認為，鑒定主體出庭難的原因可以簡單歸納如下：

1.立法上存在缺陷。其一，從目前的法律規(guī)定來看，鑒定人不出庭接受質(zhì)詢并不影響書面鑒定證據(jù)的證據(jù)效力。《刑事訴訟法》第157條規(guī)定，公訴人、辯護人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀;審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人的意見。由此可見，我國刑事訴訟法及其解釋在對鑒定結(jié)論問題的規(guī)定上存在矛盾和漏洞，無疑為鑒定人不出庭接受質(zhì)詢大開方便之門。其二，鑒定人出庭的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不明確，是鑒定人不愿出庭作證的根本原因。首先從權(quán)利規(guī)定來看，鑒定人應(yīng)享有的具體權(quán)利，如獲取報酬的權(quán)利、鑒定人及其近親屬的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)不受侵犯的權(quán)利等，而這些權(quán)利在我國立法上均未涉及。其實，與證人出庭作證面臨的問題一樣，鑒定人出庭作證也可能面臨一方或者雙方當(dāng)事人的打擊報復(fù)，這在刑事訴訟中更有可能發(fā)生，危險性也更大。而目前對于如何保護鑒定人及其親屬的人身安全沒有相應(yīng)的可操作性的制度和措施;同時鑒定人出庭作證要產(chǎn)生一些費用，比如交通費、食宿費，以及因出庭作證而導(dǎo)致的一些經(jīng)濟損失和誤工費，對這些費用如何進行補償法律沒有規(guī)定，也沒有相應(yīng)的制度予以配合。這兩方面在很大程度上使得鑒定人不敢出庭、不愿意出庭，沒有出庭作證的積極性。其次，從義務(wù)規(guī)定上看，未明確規(guī)定哪些鑒定人可以不出庭作證，哪些鑒定人應(yīng)當(dāng)而且必須出庭作證，也未規(guī)定拒不出庭的法律后果，從而使拒不出庭的鑒定人“有恃無恐”。一方面，我國在立法上允許鑒定人可以存在不出庭作證的情形，但對鑒定人可以不出庭作證的法定事由僅作原則性規(guī)定，在實踐中審判人員難以掌握鑒定人在什么情形下可以不出庭作證。另一方面，立法上僅規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢，而對不出庭作證的法律后果無明確的規(guī)定，因此人民法院通知鑒定人出庭而鑒定人無正當(dāng)理由不出庭時，無法律依據(jù)采取適當(dāng)措施強制鑒定人出庭。法律在義務(wù)責(zé)任規(guī)定上的缺失，使得鑒定人缺乏出庭作證的法定義務(wù)感，也使得鑒定人出庭作證難以落實。

2.司法鑒定體制方面的問題。其一，鑒定機構(gòu)類型多樣，各自為政，多頭管理，難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一，法院通知鑒定人出庭時，鑒定機構(gòu)內(nèi)部往往相互推諉，不派人出庭。其二，鑒定主體身份的多元化，是制度缺陷造成出庭難的又一原因。公、檢等法定鑒定機構(gòu)的鑒定人，一般都是雙重身份，既是鑒定人，又是偵查員、檢察官，因身份、職務(wù)、地位影響，給鑒定主體出庭工作帶來困難和尷尬。其三，在現(xiàn)行司法鑒定體制下，鑒定人被定位為“法官的科技輔助人”或“法官的科學(xué)助手”，是利用專門知識幫助法院或者法官進行識別活動，對具體事實進行判斷和報告，從而藉以彌補法官知識和經(jīng)驗的不足。在此定位下，司法鑒定人所從事的鑒定活動是一種準司法活動，在某種程度上被納入國家司法權(quán)的組成部分，由此則可以邏輯地推出司法鑒定結(jié)論一般不需要也不允許被質(zhì)疑，是一種“天然”具有證明力的強勢證據(jù)。因其不允許被質(zhì)疑，具有強勢證據(jù)的優(yōu)勢，鑒定人往往不愿出庭，法官也允許對鑒定結(jié)論只進行書面審查。我國對鑒定人“法官的科技輔助人”的這一定位，客觀上導(dǎo)致了鑒定人出庭作證的困難。

3.認識方面存在一定的偏差。其一，法官的認識存在一定的誤區(qū)——片面強調(diào)鑒定結(jié)論這一證據(jù)形式的科學(xué)性，對鑒定證據(jù)的屬性和可以影響鑒定證據(jù)客觀性的因素缺乏全面了解和掌握。在我國的司法實踐中，法官存在這樣的認識：鑒定結(jié)論是各領(lǐng)域的專家依據(jù)科學(xué)知識對案件中的專門性問題做出的分析、鑒別和判斷意見，其結(jié)論不可能會錯，即使錯了，自己也難以發(fā)現(xiàn)、判斷。有的法官甚至片面認為推行鑒定人出庭作證得不償失，認為法院本身工作量很大，辦案經(jīng)費十分緊張，推行鑒定人出庭作證額外增加了工作量，提高了訴訟成本，勞民傷財。在這種觀念的支配下，鑒定結(jié)論成為了“科學(xué)的、知識的”，其權(quán)威性、客觀性和公正性均不可懷疑。這樣一來，法官自然不會重視鑒定人出庭質(zhì)證活動，造成法官對鑒定人的資格、能力等高度信賴，往往最多僅進行形式上的審查，即書面審查，且對形式上“適格”的鑒定人進行鑒定活動所作出的鑒定結(jié)論的科學(xué)性、公正性不加質(zhì)疑，并將其直接作為證據(jù)用來認定案件事實的現(xiàn)象。其二，鑒定人對出庭作證的義務(wù)認識不足。正如上文中所述，立法上雖然指出鑒定人應(yīng)出庭，但與此同時，立法上缺少對違反此義務(wù)的法律后果方面的規(guī)定，造成大部分鑒定人對出庭作證的義務(wù)認識不足。在司法實踐中，鑒定人不同程度上存在這樣一種認識，接受鑒定工作后，按時完成鑒定并制作好鑒定書，其鑒定義務(wù)就算履行了，至于出庭作證，那是“額外的”工作，大多數(shù)情況下不愿出庭，并采用各種借口拒不出庭。其三，當(dāng)事人由于自身知識缺陷，對鑒定報告內(nèi)容以及鑒定人出庭作證缺乏足夠認識，而審判程序中對鑒定結(jié)論爭議告知義務(wù)程序不完善，致使當(dāng)事人無法行使“爭議權(quán)”從而申請鑒定人出庭作證。即使了解這一權(quán)利的當(dāng)事人，行使這一權(quán)利也會有一些顧慮。當(dāng)事人會考慮要求鑒定人出庭，是與法官“作對”，可能會讓法官產(chǎn)生對其不信任的誤解，“害怕”由于得罪法官而影響判決。其四，我國傳統(tǒng)的重實體輕程序的觀念與做法，造成片面強調(diào)實體公正、注重訴訟的效率，忽視當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)利。長期以來，我國的法律規(guī)定以及審判實踐總是追求實體公正而忽視程序正義對于訴訟各方利益保護的重要性，并且已經(jīng)在很大程度上形成了慣性。這種漠視辯方合法權(quán)益的思維，使得被告人的種種程序性權(quán)益難以得到保障。就鑒定人出庭問題而言，認為只要鑒定證據(jù)是“正確的”，為求訴訟效率，沒有必要浪費時間要求鑒定人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證。

4.能力上的不足是鑒定人出庭難的客觀原因。其一，對法院和當(dāng)事人而言，存在支付能力不足的問題，使鑒定人的一些基本權(quán)利無法得到保障。其二，對鑒定人而言，目前存在心理承受能力、出庭作證經(jīng)驗、語言表達能力等多方面的不足，使其難以勝任出庭作證的活動。

(四)鑒定人出庭在刑事辯護中的必要性

有專家提出，鑒定人出庭接受質(zhì)證在刑事辯護中的必要性在于：

其一，從鑒定人出庭的性質(zhì)來看，鑒定人出庭具有必要性。在大陸法系國家，習(xí)慣地將鑒定人與證人分開，認為鑒定人與證人在證據(jù)處理方法上不盡相同，并賦予鑒定人高于證人的訴訟地位。我們認為鑒定人既不是一方當(dāng)事人的證人，也不是法官的“科學(xué)輔助人”，他是幫助司法機關(guān)解決訴訟中專門性問題的專家，同時又是訴訟參與人之一，是在訴訟中處于中立地位的訴訟參與人。盡管鑒定人具有可替代性，而證人不可替代，但從廣義上講，鑒定人也是證人，鑒定結(jié)論也屬于言詞證據(jù)的范疇，其理應(yīng)出庭接受質(zhì)證。

其二，從鑒定結(jié)論這一證據(jù)價值來講，鑒定人出庭具有必要性。鑒定結(jié)論對定案起著至關(guān)重要的作用，甚至決定著刑事被告人的生命，其應(yīng)當(dāng)出庭對鑒定依據(jù)、鑒定方法、鑒定過程等作出說明，并接受訴訟各方的詢問。

其三，鑒定人出庭接受質(zhì)證是公正與效率的價值目標要求。鑒定人出庭就鑒定結(jié)論進行解釋和說明，并接受法官及控辯雙方的質(zhì)疑與詢問，可以明確每一鑒定結(jié)論的真實性、客觀性、與其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，這不僅為法官依法公正、及時的審理案件提供了可能，同時也保障了當(dāng)事人雙方詢問權(quán)、異議權(quán)的實現(xiàn)，且給審判人員決定是否需要重新鑒定提供依據(jù)，從而有效避免多頭鑒定、重復(fù)鑒定等浪費訴訟資源行為的發(fā)生，提高司法審判效率、節(jié)約司法成本。否則，鑒定結(jié)論的錯誤難以得到及時發(fā)現(xiàn)和糾正，最終可能影響訴訟的效率和公正。

其四，鑒定人出庭接受質(zhì)證是言詞原則的要求。該原則主要是為了保護刑事被告人充分享有并有效行使對其不利證據(jù)的當(dāng)庭質(zhì)證的權(quán)利。其要求在刑事訴訟中，證人、被害人、鑒定人等應(yīng)當(dāng)以言詞形式在法庭上提供口頭陳述，有關(guān)書面材料或者記錄不得作為定案的根據(jù)。根據(jù)此原則，鑒定人必須出庭接受質(zhì)證。

(五)完善鑒定人出庭制度的意見

其一，法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證是提出鑒定結(jié)論的必經(jīng)程序，鑒定人未經(jīng)法庭允許而不予出庭參與質(zhì)證，造成鑒定結(jié)論未經(jīng)質(zhì)證的，未能質(zhì)詢的，鑒定證據(jù)不具有證據(jù)能力。

其二，要明確鑒定人出庭作證是其法定義務(wù)，并且要明確無正當(dāng)理由不出庭作證應(yīng)承擔(dān)的法律上的不利后果。只有責(zé)權(quán)明確并有相應(yīng)制度規(guī)定作保障，這一問題才可能得到解決。

其三，法律要明確限定鑒定人出庭作證的例外情況。

其四，建立鑒定人出庭的權(quán)利保障措施。國家應(yīng)該制定操作性較強的法律法規(guī)，建立對鑒定人及其親屬的人身財產(chǎn)安全進行切實有效保護的制度，防止因鑒定人出庭作證而受到打擊、報復(fù)或者財產(chǎn)遭受侵害，解決他們的后顧之憂;同時，因鑒定人出庭作證所產(chǎn)生的食宿費、交通費、誤工損失費等應(yīng)該給予補償，以保護他們出庭作證的積極性。

其五，確立“鑒定人出庭接受質(zhì)詢言論不受追究”制度。即出庭接受質(zhì)詢其鑒定結(jié)論雖不被法庭采信，甚至被推定為虛假，也不能因此以偽證罪追究出庭鑒定人的刑事責(zé)任。

其六，重視鑒定人出庭能力培訓(xùn)，以滿足鑒定人能切實履行其義務(wù)的需要。

五、辯護律師應(yīng)對司法鑒定(結(jié)論)的宏觀策略

根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，司法鑒定貫穿于刑事訴訟的全過程，對于涉及刑事技術(shù)鑒定的證據(jù)，在刑事案件中占有相當(dāng)重要的地位，其鑒定結(jié)論正確與否，往往涉及行為人罪與非罪或罪輕罪重的問題，一旦鑒定失誤就會造成冤、假、錯案，并對刑事辯護工作帶來重大影響。因此，刑事辯護律師必須充分認識司法鑒定(結(jié)論)的特點規(guī)律，并采取相應(yīng)的策略措施，充分利用好司法鑒定(結(jié)論)為刑事辯護服務(wù)。具體來說，刑事辯護律師應(yīng)對司法鑒定的策略主要有以下幾點：

(一)在司法機關(guān)主動啟動鑒定程序時，辯護律師應(yīng)盡快介入了解案件情況，并盡快確定自己的辯護思路

盡管只有司法機關(guān)才具備法律規(guī)定的司法鑒定程序的決定權(quán)，但是在法律允許的情況下，律師積極介入司法機關(guān)啟動的鑒定程序具有重要意義。首先，在司法機關(guān)主動啟動鑒定程序時，律師及時介入可以充分了解司法機關(guān)啟動鑒定的目的、進行鑒定的對象、本次鑒定與案件的聯(lián)系;其次，及時推動鑒定程序可以為律師提供有效辯護的思維方向;最后，通過鑒定信息也可以幫助律師突破偵查人員“有罪推定”的傾向，尋找被偵查機關(guān)“忽略”的對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)材料。

(二)辯護律師應(yīng)在全面分析鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)上為有效辯護尋找突破口

司法鑒定被認為是“幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)正義的活動”，鑒定結(jié)論對刑事案件處理結(jié)果往往發(fā)揮著重要作用，正是由于鑒定結(jié)論是可信度較強、證明力較大的證據(jù)形式，面對確定的鑒定結(jié)論，律師始終要以實現(xiàn)有效辯護為使命，對其進行全面、深入的分析，在鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)上為有效辯護尋找出突破口。

尤其要注意審查鑒定結(jié)論是否具有唯一性、排他性。鑒定結(jié)論被作為司法證據(jù)使用的前提是它具有確定性(或稱可靠性)，也就是說，鑒定結(jié)論的內(nèi)容是確定不變的，是穩(wěn)定的，正是這種確定性使其對案件事實的證明力得以固定，使其能夠獲得司法人員和案件當(dāng)事人的信任。代理刑事案件的律師對于可能性大、難以排除、不排除、多種可能性的鑒定結(jié)論都不應(yīng)當(dāng)認可，因為該鑒定證據(jù)不具有唯一性、排他性。由于鑒定結(jié)論是作為刑事案件定案的主要證據(jù)，我國實行的是無罪推定論，律師可以向法院要求不予采信該鑒定結(jié)論，并申請重新鑒定，如果是尸體檢驗，并且尸體已經(jīng)火花，律師可以要求法庭確認該鑒定書無法律效力。

(三)辯護律師應(yīng)在必要時主動要求司法機關(guān)對需要進行鑒定的事項啟動鑒定

雖然當(dāng)事人不具備啟動司法鑒定程序的決定權(quán)，但是法律沒有禁止當(dāng)事人向有權(quán)司法機關(guān)提出鑒定的要求，律師也可利用自己從犯罪嫌疑人或被告人處獲得的信息，促使司法機關(guān)啟動鑒定程序。除此之外，在得到鑒定結(jié)果之后，律師還應(yīng)根據(jù)案件具體情況，及時建議當(dāng)事人提起補充鑒定或者重新鑒定。律師積極推進司法鑒定以及重新鑒定、補充鑒定的啟動，是刑事律師行使有效辯護的重要條件。在刑事訴訟中，偵查機關(guān)在決定進行司法鑒定時往往受其“控方”角色定位的影響，注重對入罪證據(jù)的考察，而忽視對罪輕或出罪證據(jù)的考察，因而辯護律師在刑事訴訟中必須積極推進司法鑒定的啟動，以通過司法鑒定而獲得對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)，從而更好地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

(四)辯護律師應(yīng)注意審查刑事鑒定證據(jù)的合法性

刑事律師要敢于對有瑕疵的鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑，從而為自己的有效辯護打下基礎(chǔ)。在司法實踐中，鑒定機構(gòu)良莠不齊、管理混亂也是不爭的事實，因此，律師不能盲目接受鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論，必須對其來源、程序提出應(yīng)有懷疑并且積極驗證這種懷疑。

審查刑事鑒定證據(jù)的合法性具體說來包括審查以下兩個方面內(nèi)容的合法性：其一，審查鑒定書、鑒定人、鑒定程序的合法性。鑒定結(jié)論只能由具有特定資格和有鑒定權(quán)的人員，按照法定的鑒定程序，出具符合法定要求的鑒定書才可以被采納為證據(jù)。其二，審查鑒定材料的合法性。送檢鑒定的案件檢材是否真實、合法、有效，取材、密封、保存的方法是否得當(dāng)，檢驗時間是否符合規(guī)范，物證提取人是否具有資格，關(guān)系到該案的事實是否清楚，證據(jù)是否真實、可靠，反之，鑒定書無法律效力。對于病歷資料來源的合法性、真實性，取材檢驗的合法性也是律師審查的對象。只有這樣才能維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(五)辯護律師應(yīng)注意審查案卷中鑒定證據(jù)的真?zhèn)?/p>

由于我國在鑒定體制上還存在很多不完善之處，因而在司法實踐中偽造鑒定證據(jù)的情況時有發(fā)生。即使是在鑒定制度相對完善的美國，也還存在偽造鑒定證據(jù)的情況。因而律師在代理刑事辯護中應(yīng)當(dāng)對所有證據(jù)進行審查核實，辨明真?zhèn)危跃S護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(六)辯護律師通常應(yīng)主動申請鑒定人出庭質(zhì)證，接受質(zhì)詢

我國目前鑒定人出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢的案件比例不足1%，對于鑒定是否客觀、真實、科學(xué)，鑒定程序是否合法，鑒定結(jié)論能否作為本案的證據(jù)使用，均未能對鑒定人進行質(zhì)詢。律師一定要申請鑒定人出庭質(zhì)證接受質(zhì)詢。當(dāng)出現(xiàn)兩份以上的不同鑒定意見時，均應(yīng)當(dāng)申請鑒定人出庭接受質(zhì)詢，這既可以辨明各份鑒定書是否具有刑事案件證據(jù)的三個特性，即客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，也可幫助法庭決定哪一份鑒定書是比較客觀的。鑒定人出庭接受質(zhì)詢前，律師應(yīng)當(dāng)有充分準備，盡可能找司法鑒定方面的專家征求意見，才能在法庭提出有分量的問題。這有利于法院對案件的處理和避免當(dāng)事人不斷的上訪，也可以防止冤假錯案或輕罪重判。

六、辯護律師應(yīng)對司法鑒定(結(jié)論)時應(yīng)注意的幾個具體技巧

針對涉及人身傷亡、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)、常見經(jīng)濟犯罪、筆跡鑒定等問題的司法鑒定(結(jié)論)，辯護律師尤其需要做到具體問題具體分析，注意運用尋一些特有的應(yīng)對技能技巧。

(一)針對涉及人身傷亡的司法鑒定的應(yīng)對技巧

1.對于損傷程度和死亡原因的審查不能忘記有無傷病關(guān)系和參與度的鑒定。在涉及人身傷亡的刑事案件中，部分被害人在受害之前本身即存在一定的傷病，這些傷病關(guān)系可能會造成被害人損傷程度的加重甚至死亡。對于因傷病關(guān)系而加重或?qū)е碌乃劳鼋Y(jié)果，當(dāng)然不能完全強加給被告人負責(zé)。因而，辯護人應(yīng)當(dāng)注意被害人傷情的加重、惡化或出現(xiàn)的并發(fā)癥乃至死亡與原有傷病關(guān)系有無直接因果關(guān)系。如被害人所遭受的損害后果，可能與受傷前原有疾病、傷殘有一定關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)提出傷病關(guān)系的鑒定，以維護被告人的合法權(quán)益。涉及損傷程度鑒定的，原則上不引用損傷程度鑒定標準，一般進行民事賠償，并有一定參與度;死亡的應(yīng)當(dāng)分析其死亡原因與原有疾患的關(guān)系，是直接因果關(guān)系，還是間接因果關(guān)系，其過錯參與度是多少。在出現(xiàn)損傷和死亡時，對傷病關(guān)系和參與度的鑒定，對被告人的罪與非罪或量刑有極其重要的作用，因此律師應(yīng)當(dāng)注意傷病關(guān)系和參與度在刑事辯護中的應(yīng)用。

2.辯護律師應(yīng)對被害人傷殘、死亡與醫(yī)療過錯行為申請進行鑒定，維護被告人的合法權(quán)益。對于被害人送到醫(yī)院后，經(jīng)搶救無效死亡，是否就是犯罪嫌疑人負有完全責(zé)任，則不盡然。有的被害人死亡與醫(yī)療行為的誤診、漏診或治療失誤存在一定因果關(guān)系，而被告人對自己的行為負責(zé)，不應(yīng)承擔(dān)因醫(yī)療行為而造成的損傷。辯護人不能只看到受害人死亡的后果，還應(yīng)當(dāng)申請查明導(dǎo)致死亡的最終原因，才能做到罪刑相當(dāng)。

(二)針對涉及計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的司法鑒定的應(yīng)對技巧

隨著信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，計算機軟件的核心和靈魂作用日益突出，保護計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為全世界關(guān)注的話題。我國2001年起也已陸續(xù)發(fā)布了一系列相關(guān)法規(guī)，但由于計算機軟件的特點，如何利用已有法規(guī)來有效判定計算機軟件侵權(quán)，一直是訴訟過程中的棘手問題。研討會上相關(guān)專家以實際經(jīng)歷的幾個計算機軟件司法鑒定為基礎(chǔ)，認為鑒定人和刑事辯護律師在處理此類案件時應(yīng)從整體比對、特征發(fā)現(xiàn)、專家鑒定、軟件產(chǎn)品自身保護等多個方面，分析如何判定計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。

1.整體比對。整體比對是計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定可以采用的最簡單方法。實際工作中，整體比對并不需要全文逐行進行，更多的是比較“源軟件”和“待鑒定軟件”中功能模塊數(shù)量、名稱，以及每個模塊中的代碼一致性。

2.特征發(fā)現(xiàn)方法。即在“待鑒定軟件”中發(fā)現(xiàn)屬于“源軟件”的一些特殊的關(guān)鍵詞，以此認定前者對后者形成侵權(quán)。這些特征可以是“源軟件”所屬公司信息、編程人員的特殊描述、特別的變量/函數(shù)名稱等。

3.專家鑒定。與一般的工業(yè)產(chǎn)品不同，計算機軟件的核心是構(gòu)思技巧和技術(shù)方案，外在的體現(xiàn)可以千差萬別，在比較“待鑒定軟件”和“源軟件”的類似程度時，若核心思想相同，即可認為兩者等同。由于計算機軟件的復(fù)雜性，這類比對一般需要相應(yīng)計算機領(lǐng)域的專家進行：在考慮“公知”的一般性原理的同時，理解“待鑒定軟件”和“源軟件”的各自構(gòu)思和設(shè)計方案，從中區(qū)分異同。然而，大多數(shù)“待鑒定軟件”和“源軟件”的構(gòu)思和技術(shù)方案比較都不會如此簡單。一般情況下，由于缺少源代碼，只能采用反匯編方式獲取可比對的程序匯編代碼。理論上講，完全可以由匯編程序反推出整個軟件的設(shè)計思路。但在實際工作中，匯編代碼結(jié)構(gòu)性差、難以閱讀的特性決定了這項工作十分復(fù)雜，需要花費大量的時間。為解決上述問題，一個十分有效的方法是：“源軟件”所有者對整個軟件的設(shè)計思路十分清晰，可以提供屬于自身創(chuàng)新的軟件模塊;通過對這類模塊形成的匯編程序分析，提取特征標識;再從“待鑒定軟件”的匯編代碼中查找包含這類特征信息的程序段，分析其設(shè)計思想和算法。一旦成功，即可大大降低整個軟件系統(tǒng)分析的復(fù)雜度，節(jié)約時間和費用。

4.軟件產(chǎn)品自身保護。軟件本身的特點決定了對其知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行為很難杜絕，特別是一些覆蓋面大、經(jīng)濟效益高的軟件產(chǎn)品。因此，反侵權(quán)的一個重要方法就是在軟件設(shè)計中采取必要的措施，防患于未然。軟件開發(fā)者在“源軟件”中加入一些有獨特含義的“特殊記號”是一種簡便實用的方法。如果這些“記號”位置較隱諱，侵權(quán)者就容易忽略，從而在“待鑒定軟件”中完整出現(xiàn)，方便司法鑒定得出有效結(jié)論。自身保護的另一方面就是需要有較完整的“源軟件”設(shè)計資料，包括各種版本的設(shè)計文檔、源代碼、可執(zhí)行程序、軟件著作權(quán)等。當(dāng)進行司法鑒定時，可以提供給鑒定機構(gòu)，分門別類地進行比對。實際上，在已出現(xiàn)的軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案中，已經(jīng)發(fā)生由于資料不齊，技術(shù)人員離職，導(dǎo)致司法鑒定難以開展的難題，例如“源軟件”本身沒有獲得軟件著作權(quán)保護。

5.其他方法。除了上述方法之外，還有一些可采用的軟件司法鑒定方法。在特定的環(huán)境下，這些方法也可能就是鑒定過程中采用的主要方法。例如功能比較法：比較“待鑒定軟件”和“源軟件”從運行角度出發(fā)體現(xiàn)的功能、性能的異同。雖然軟件功能相同不能推出軟件等同的結(jié)論，但可以通過運行功能、功能的實現(xiàn)流程以及外在體現(xiàn)(界面)的相似程度，估算雙方實現(xiàn)的差別，提出必須進一步鑒定的關(guān)鍵部位，從而減少整個司法鑒定過程的復(fù)雜程度。另一種方法則需要借助司法機關(guān)的正常取證。在缺乏源代碼的情況下，如果能夠限定一部分“待鑒定軟件”關(guān)鍵技術(shù)所屬匯編模塊，進一步結(jié)合“專家鑒定”方法，可以有效地獲得司法鑒定結(jié)果。

(三)針對涉及常見經(jīng)濟犯罪中的司法會計鑒定的應(yīng)對技巧

司法會計鑒定是司法鑒定的一種，是經(jīng)濟案件訴訟活動中的一項重要內(nèi)容，它是指在訴訟活動中司法會計鑒定人接受有法定司法鑒定決定權(quán)的機關(guān)或部門的指派或委托，運用財務(wù)會計專門知識和方法對訴訟涉及的財務(wù)會計專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。在經(jīng)濟案件中財務(wù)資料常常成為關(guān)鍵性的證據(jù)，而由于財務(wù)會計學(xué)科的專門性，司法會計鑒定即成為了經(jīng)濟案件中查明案件事實固定證據(jù)的重要技術(shù)手段。從實踐工作來看，在經(jīng)濟案件中如果涉及資產(chǎn)損失、收入流失、利潤流失、利潤減少等問題的確認，或者有財務(wù)會計人員參與實施的經(jīng)濟犯罪案件，一般均需要進行司法會計鑒定?？梢?，司法會計鑒定對經(jīng)濟類犯罪的處理有著重大的意義。針對刑事辯護律師在辦理經(jīng)濟案件過程中，如何充分運用司法會計鑒定這一技術(shù)手段的問題，在研討會上有人提出以下建議：

1.注意審查鑒定事項有無超出司法會計鑒定的范圍。根據(jù)證據(jù)規(guī)則中對鑒定結(jié)論的相關(guān)規(guī)定，鑒定事項必須是事實問題而非法律問題。因而辯護律師在對鑒定結(jié)論進行審查時，首先要關(guān)注的是鑒定結(jié)論回答的是否是司法會計鑒定能夠回答的問題，而不是回答法律問題或其他專門性問題。與此同時，根據(jù)證據(jù)相關(guān)性的要求，還應(yīng)審查司法會計鑒定結(jié)論內(nèi)容與案件爭議事實的相關(guān)性，如若缺乏相關(guān)性，則相應(yīng)的司法會計鑒定就沒有證據(jù)能力。

2.注意審查分析論證方法是否恰當(dāng)，從而判斷鑒定結(jié)論的推導(dǎo)過程是否科學(xué)。首先應(yīng)注意審查所運用的司法會計鑒定方法是否恰當(dāng)。鑒定的方法包括比對鑒別法、平衡分析法等，這些方法都有其使用上的要求，應(yīng)注意是否滿足使用要求，如進行比對時采用的相關(guān)數(shù)據(jù)口徑是否一致，采用平衡分析法的項目，其本身是否存在平衡關(guān)系等。其次，注意審查鑒定書的論證過程是否符合邏輯，有無違反邏輯規(guī)律或推理不當(dāng)?shù)腻e誤。常見的邏輯錯誤主要有概念混淆、自相矛盾、論據(jù)不充分。

3.審查限定性鑒定結(jié)論的限定性條件是否得到滿足。對限定性鑒定結(jié)論，應(yīng)充分領(lǐng)會其附加判定條件的含義，審查該附加限定性條件是否得到滿足，以及滿足的程度，以判斷該限定性鑒定結(jié)論是否得到正確運用。

4.復(fù)核報告中數(shù)據(jù)有無計算錯誤或引用錯誤，是否存在前后不一致，或報告與附表不一致等情況。

(四)針對涉及筆跡鑒定的應(yīng)對技巧

現(xiàn)代筆跡鑒定主要存在八種鑒定結(jié)論，不同類型的筆跡鑒定結(jié)論有著其自身獨特的表述要求與適用范圍，同時不同類型的筆跡鑒定結(jié)論其證明作用也是不盡相同的。因此，辯護律師只有對不同類型筆跡鑒定結(jié)論的表述要求、適用范圍、證明作用有一定的了解和認識，才能更好地利用筆跡鑒定結(jié)論為其所經(jīng)辦的刑事案件服務(wù)。具體來說辯護律師在對筆跡鑒定結(jié)論進行審查時應(yīng)注意以下幾點：

1.審查得出材料與樣本字跡“是”或“不是”被鑒定人書寫的鑒定結(jié)論時，辯護律師應(yīng)嚴格審查出具該種鑒定結(jié)論是否具備相應(yīng)的條件。具體來說，出具這種結(jié)論一般需要五個條件：一是檢材筆跡鑒定條件好(如字跡較多、簽名字跡全面且正常)，特征反映獨特穩(wěn)定;二是樣本字跡數(shù)量充分，各方面條件與檢材筆跡相同或近似;三是樣本筆跡來源真實、合法，并通過法庭質(zhì)證，獲得雙方當(dāng)事人簽名認可;四是通過鑒定檢材與樣本筆跡間相同特征總體屬于本質(zhì)性相同或者本質(zhì)性不同，完全達到該類筆跡鑒定的技術(shù)標準或技術(shù)規(guī)范;五是對于兩者間的非本質(zhì)性的一般特征差異或者本質(zhì)性的個體特征差異，根據(jù)個案的書寫條件特點能作出有足夠依據(jù)的合理解釋。如果實際情況未滿足以上條件，而鑒定人又出具了該類型的筆跡鑒定結(jié)論，辯護應(yīng)對相應(yīng)的鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑。

認定被鑒定人書寫結(jié)論的表述要求，一要反映檢材的名稱、形成時間、鑒定對象(署名字跡還是文書所有字跡，還是其中某部分字跡);二要明確認定是誰書寫或者不是誰書寫。

2.審查得出檢材與樣本字跡“是同一人書寫”或“不是同一人書寫”的鑒定結(jié)論時，辯護律師應(yīng)審查事實情形是否適合出具該種鑒定結(jié)論。該類鑒定結(jié)論只認定檢材與樣本字跡“是同一個人書寫”或“不是同一個人書寫”，未能確定具體的書寫人。以下幾種情形可出具這種結(jié)論：①檢材筆跡具備鑒定條件：②樣本筆跡未查明書寫人;③有若干份檢材筆跡而無樣本筆跡;④檢材筆跡具備鑒定條件但樣本筆跡未經(jīng)法庭質(zhì)證，僅由當(dāng)事人一方提供或者另方當(dāng)事人拒不認可;⑤檢材筆跡具備鑒定條件，樣本筆跡為多人書寫但系同一人署名;⑥鑒定中檢材與樣本間相同特征總體上出現(xiàn)本質(zhì)性相同或本質(zhì)性差異;⑦兩者間出現(xiàn)的非本質(zhì)性個體特征差或者本質(zhì)性的特征總體差異，能根據(jù)個案的書寫條件特點作出有充分依據(jù)的解釋。這些條件中有的是獨立的，有的是同時具備的。

3.審查得出“不能認定檢材與樣本字跡是同一人書寫”的鑒定結(jié)論時，應(yīng)注意“不能認定結(jié)論”含有不能排除或尚未排除的因素，其適用范圍是：檢材筆跡鑒定條件較差，或者樣本筆跡自身的某些缺陷;或者檢材與樣本筆跡兩者的書寫條件不相對應(yīng)但又不能補救;經(jīng)過鑒定兩者間相同特征較多，但個體特征出現(xiàn)一些本質(zhì)性差異;或者兩者間不同特征較多，但個體特征存在一些本質(zhì)性相同，其間的相同與不同特征都無可以站住腳的科學(xué)依據(jù)予以解釋，出具肯定結(jié)論或否定結(jié)論都未達到規(guī)定的技術(shù)標準。