【目錄】

1.什么是定金？

2.什么是定金合同？

3.什么是“訂金”？

4.什么是訂約定金（立約定金）?

5.什么是成約定金？

6.什么是解約定金？

7.什么是違約定金？

8.什么是證約定金？

9.當(dāng)事人如何約定定金數(shù)額？

10.什么是定金罰則？

11.定金對(duì)受定金方有哪些法律效力？

12.定金對(duì)付定金方有哪些法律效力？

13.當(dāng)事人適用定金，還能否同時(shí)適用違約金條款？

14.損害賠償金和定金能否同時(shí)適用？

【附錄】定金總結(jié)

【正文】

1.什么是定金？

定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者雙方當(dāng)事人約定，在合同訂立前、合同訂立時(shí)或者合同訂立后、履行之前，由一方當(dāng)事人（定金給付方）按照合同標(biāo)的額一定比例(20%以內(nèi))預(yù)先支付給對(duì)方當(dāng)事人（定金接受方）一定數(shù)額的金錢(qián)或者其他替代物作為擔(dān)保的一種擔(dān)保方式。

（1）定金擔(dān)保為金錢(qián)擔(dān)保方式：

A.定金標(biāo)的物只能是金錢(qián)或者其他替代物（種類(lèi)物）；

B.定金標(biāo)的物不能是特定物。

（2）定金擔(dān)保為合同債務(wù)履行擔(dān)保；合同債務(wù)以外的其他債務(wù)履行不適用定金擔(dān)保。

（3）定金類(lèi)型分為立約定金、成約定金、解約定金、違約定金、證約定金。

【陳*象律師提示】

定金既是《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式，也是《合同法》規(guī)定的違約責(zé)任形式（定金罰則）：

①定金對(duì)主合同當(dāng)事人雙方互為擔(dān)保；

②定金適用獨(dú)立于損害賠償金,不以實(shí)際損害發(fā)生為前提；

③定金不具有補(bǔ)償性而具有懲罰性，定金的懲罰性受兩個(gè)方面限制：

A.定金法定數(shù)額不得超過(guò)合同標(biāo)的額20％；

B.定金＋損害賠償金不得超過(guò)合同價(jià)金總額。

2.什么是定金合同？

定金合同是指當(dāng)事人為保證債務(wù)履行、債權(quán)實(shí)現(xiàn)而由一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額金錢(qián)或其他替代物的書(shū)面約定。

（1）定金合同是要式合同，定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定：

A.定金合同可以是單獨(dú)訂立的書(shū)面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等；

B.定金合同也可以是主合同中的擔(dān)保條款。

【提示】根據(jù)《合同法》第36條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”，當(dāng)事人盡管未訂立書(shū)面定金合同，但已經(jīng)交付收受定金的，定金合同成立并生效。

（2）定金合同是是實(shí)踐性合同：定金合同自實(shí)際交付（收受）定金之日起生效。

（3）定金合同當(dāng)事人限于被擔(dān)保的主合同當(dāng)事人。

【提示】《擔(dān)保法》及司法解釋均未明確規(guī)定債務(wù)人以外的第三人為擔(dān)保合同債務(wù)的履行能否向定金擔(dān)保的主合同債權(quán)人給付定金。應(yīng)可以允許第三人與主債權(quán)人訂立定金合同。

（4）定金合同內(nèi)容必須以明確的意思表示約定。定金約定有兩種方式：

A.當(dāng)事人明確約定其給付的金錢(qián)為“定金”；

B.當(dāng)事人約定定金罰則的實(shí)際內(nèi)容，即明確約定定金性質(zhì)。

【陳*象律師提示】

定金合同關(guān)鍵內(nèi)容是約定為“定金”或者寫(xiě)明定金罰則（定金性質(zhì)）內(nèi)容。

3.什么是“訂金”？

訂金不是一個(gè)規(guī)范的法律概念。

“定金”和“訂金”一字之差，但法律效果完全不同：

（1）訂金只具有預(yù)付款性質(zhì)，不具備擔(dān)保性質(zhì)，也不具有定金罰則雙倍返還功能。

A.預(yù)付款是合同應(yīng)履行款項(xiàng)的一部分,不具有擔(dān)保性質(zhì)和懲罰功能。

B.訂金、預(yù)付金、誠(chéng)實(shí)信用金、留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等都屬于預(yù)付款范疇，當(dāng)事人沒(méi)有約定為定金性質(zhì)的都不是定金。

（2）訂金等不受合同標(biāo)的額20％的限制。

（3）《擔(dān)保法解釋》第118條規(guī)定，當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，法院不予支持?！娟?象律師提示】

①如果當(dāng)事人在合同中約定“給付訂金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還訂金；收受訂金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還訂金”，或者其他相類(lèi)似內(nèi)容，則該訂金實(shí)際上即是定金，具備定金罰則功能。

②具有定金性質(zhì)的“訂金”實(shí)際上即“定金”，應(yīng)當(dāng)受不得超過(guò)合同標(biāo)的額20％的定金數(shù)額限制。

4.什么是訂約定金（立約定金）?

訂約定金是指為擔(dān)保主合同的訂立而支付的一定數(shù)額的金錢(qián)。

《擔(dān)保法解釋》第115條規(guī)定,“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。

定約定金以一方拒絕訂立主合同為適用條件:

（1）給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；

（2）收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

【陳*象律師提示】

①訂約定金適用定金罰則，訂約定金罰則適用條件為一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同；

②訂約定金不是主合同的從合同而是獨(dú)立合同；

③訂約定金主要用于救濟(jì)合同締約損失。

5.什么是成約定金？

成約定金是指作為主合同成立或者生效要件的定金。

《擔(dān)保法解釋》第116條規(guī)定，“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效”。

（1）給付定金一方支付定金的，主合同按照約定成立或者生效；

（2）給付定金一方未支付定金的：

A.主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效；

B.主合同未履行或未履行主要部分的，主合同不成立或者生效。

【陳*象律師提示】

①成約定金實(shí)際上是附條件合同中的“定金條件”，當(dāng)事人必須在合同中約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件；否則，不成立成約定金。

②成約定金起到阻止合同成立或者生效的作用；但合同實(shí)際履行可以擊破。

③成約定金不適用定金罰則。

6.什么是解約定金？

解約定金是指當(dāng)事人在合同中約定以承受定金罰則作為解除合同代價(jià)的定金。

《擔(dān)保法解釋》第117條規(guī)定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對(duì)解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定”。

（1）解約定金使得合同當(dāng)事人得以承擔(dān)定金制裁而解除合同：

A.解約定金賦予合同當(dāng)事人以放棄或者加倍返還定金為條件活的合同單方解除權(quán)；

B.解約定金條件下解除合同，對(duì)該合同不能強(qiáng)制實(shí)際履行。

（2）解約定金罰則適用以一方當(dāng)事人解除主合同為條件：

A.交付定金一方解除主合同，無(wú)權(quán)要求返還定金（喪失定金）；

B.收受定金一方解除主合同，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

（3）解約定金不排除損害賠償責(zé)任。

【陳*象律師提示】

①解約定金實(shí)際是按照“定金罰則”內(nèi)容設(shè)置的合同解除權(quán)違約金。

②解約定金需要當(dāng)事人在合同中明確約定解約定金內(nèi)容。

7.什么是違約定金？

違約定金即履約定金、債權(quán)定金，是指用以擔(dān)保主合同履行而支付的金錢(qián)。

《擔(dān)保法》第89條規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。

違約定金罰則的適用以一方不履行約定債務(wù)為條件：

（1）給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；

（2）收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

【陳*象律師提示】

①債務(wù)人履行債務(wù)后，違約定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。

②違約定金是定金的常態(tài)，無(wú)須當(dāng)事人在合同中特別約定；當(dāng)事人未對(duì)定金性質(zhì)作出約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定該定金僅具有違約定金的一般性質(zhì)。

③其他四種定金（立約定金、成約定金、解約定金、證約定金）均須當(dāng)事人在合同中約定定金內(nèi)容，否則只能推定為違約定金。

8.什么是證約定金？

證約定金是指以交付事實(shí)作為當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的證明的定金。

我國(guó)《擔(dān)保法》及其解釋均未規(guī)定證約定金。

【陳*象律師提示】

我國(guó)目前沒(méi)有規(guī)定證約定金種類(lèi)，證約定金只是理論分類(lèi)。

9.當(dāng)事人如何約定定金數(shù)額？

《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十”。

《擔(dān)保法解釋》第119條規(guī)定，“實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效”。

《擔(dān)保法解釋》第121條規(guī)定，“當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過(guò)主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過(guò)的部分，人民法院不予支持”。根據(jù)上述規(guī)定，定金數(shù)額適用以下規(guī)定：

（1）定級(jí)數(shù)額不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20％；

（2）定金數(shù)額超過(guò)主合同標(biāo)的額的20％的部分，不具有定金法律效力。

【陳*象律師提示】

定金數(shù)額以定金法定限額內(nèi)實(shí)際交付的定金金額為準(zhǔn)。

10.什么是定金罰則？

定金罰則是指給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

定金罰則適用條件：

（1）定金合同有效：

A.因主合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)導(dǎo)致定金合同無(wú)效，以及定金合同本身無(wú)效的，不適用定金罰則；

B.當(dāng)事人約定定金合同的效力獨(dú)立于主合同，即使主合同無(wú)效定金合同也不因此無(wú)效，可以適用定金罰則。

（2）定金已經(jīng)實(shí)際交付，定金合同已經(jīng)生效：

A.定金未實(shí)際交付，則定金未生效，不適用定金罰則；

B.實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

（3）定金數(shù)額不高于合同標(biāo)的額20％的法定限額。

（4）當(dāng)事人不履行約定債務(wù)：是指當(dāng)事人不履行定金罰則所約定的債務(wù)，而非泛指合同約定任何債務(wù)。

A.因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，視為不履行被擔(dān)保的債務(wù)，可以適用定金罰則。

B.但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（5）當(dāng)事人不履行約定債務(wù)無(wú)法定免責(zé)情形:

A.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則;

B.因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

【陳*象律師提示】

①定金罰則適用對(duì)象僅限于法定或者定金合同約定的適用定金罰則的違約行為。

②非法定或者約定適用定金罰則的其他違約事項(xiàng)不適用定金罰則，只能適用其他違約責(zé)任。

②定金罰則的比例適用（《擔(dān)保法解釋》第120條第二款）：當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

11.定金對(duì)受定金方有哪些法律效力？

（1）取得定金所有權(quán)。

（2）抵作價(jià)款權(quán)。

（3）定金不返還：付定金方不履行合同義務(wù)時(shí)，受定金方得保留定金，不再負(fù)返還義務(wù)；付定金方喪失定金返還請(qǐng)求權(quán)。

（4）定金于賠償中扣除權(quán)：受定金方不履行合同義務(wù)而適用定金罰則雙倍返還定金后，對(duì)方依違約要求損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)扣除定金金額，或者付賠償金時(shí)對(duì)方返還定金。

（5）雙倍返還定金義務(wù)。

（6）定金返還義務(wù)：在合同履行后或者在因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人原因而致不能履行合同的，受定金方應(yīng)當(dāng)返還定金。

【陳*象律師提示】

定金對(duì)收受定金方的法律約束力在于違反約定義務(wù)時(shí)雙倍返還定金。

12.定金對(duì)付定金方有哪些法律效力？

（1）雙倍返還定金請(qǐng)求權(quán)；

（2）定金返還請(qǐng)求權(quán)；

（3）以定金抵作價(jià)款權(quán)；

（4）以定金抵作賠償金。

【陳*象律師提示】

定金對(duì)支付定金方的最大救濟(jì)效力在于雙倍返還定金請(qǐng)求權(quán)。

13.當(dāng)事人適用定金，是否還能同時(shí)適用違約金條款？

《合同法》第118條規(guī)定，“當(dāng)事人既主張約定違約金，又主張定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款。”

（1）定金與違約金不能同時(shí)適用，只能由被違約方選擇適用。

（2）如果存在兩個(gè)以上的違約行為，且分別屬于適用定金罰則和適用違約金的違約行為，此時(shí)定金和違約金可以同時(shí)適用。

【陳*象律師提示】

對(duì)同一個(gè)違約行為，定金和違約金不能同時(shí)適用，只能二者選擇其一適用。

14.損害賠償金和定金能否同時(shí)適用？

損害賠償金和定金能否同時(shí)適用沒(méi)有明確規(guī)定。

（1）定金與損害賠償責(zé)任同時(shí)并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用定金與損害賠償金同時(shí)適用，且不適用損益相抵原則；

（2）定金與損害賠償金同時(shí)并用不能超過(guò)合同總額總值。

【陳*象律師提示】

定金與損害賠償金可以并存，但不能超過(guò)合同總額總值。

【法條鏈接】

《民法通則》

第八十九條依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定，可以采用下列方式擔(dān)保債務(wù)的履行：（三）當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

《合同法》

第一百一十五條當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第一百一十六條當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。

《擔(dān)保法》

第二條第二款本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

第八十九條當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

第九十條定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。

定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。

第九十一條定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十。

第九十三條本法所稱(chēng)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨(dú)訂立的書(shū)面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋

六、關(guān)于定金部分的解釋第一百一十五條當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第一百一十六條當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。第一百一十七條定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對(duì)解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定。第一百一十八條當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。第一百一十九條實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。第一百二十條因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。第一百二十一條當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過(guò)主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過(guò)的部分，人民法院不予支持。第一百二十二條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

最高人民法院關(guān)于合同當(dāng)事人僅給付了定金應(yīng)當(dāng)如何確定管轄問(wèn)題的復(fù)函（１９９４年７月１５日法經(jīng)（１９９４）１７１號(hào)）

天津市高級(jí)人民法院：你院（１９９３）津高法字第６９號(hào)《關(guān)于合同糾紛提起的訴訟當(dāng)事人僅履行了定金約定，沒(méi)履行合同約定的其他義務(wù)，應(yīng)如何確定管轄的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：在合同當(dāng)事人僅履行了合同中定金條款的約定，而未履行合同的其他條款的情況下，不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱(chēng)《意見(jiàn)》）第１８條、第１９條的規(guī)定認(rèn)定為“實(shí)際履行”?！兑庖?jiàn)》中的“實(shí)際履行”，對(duì)于購(gòu)銷(xiāo)合同，是指合同當(dāng)事人實(shí)際履行了交貨義務(wù)。因此，合同當(dāng)事人因僅給付了定金而產(chǎn)生合同糾紛，應(yīng)按照《意見(jiàn)》第１８條的規(guī)定確定管轄的人民法院。此復(fù)

最高人民法院關(guān)于因第三人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行應(yīng)如何適用定金罰則問(wèn)題的復(fù)函

（１９９５年６月１６日法函〔１９９５〕７６號(hào)）

江蘇省高級(jí)人民法院：

你院關(guān)于因第三人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的，應(yīng)如何適用定金罰則的請(qǐng)示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

凡當(dāng)事人在合同中明確約定給付定金的，在實(shí)際交付定金后，如一方不履行合同除有法定免責(zé)的情況外，即應(yīng)對(duì)其適用定金罰則。因該事同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不能履行的，除該合同另有約定的外，仍應(yīng)對(duì)違約方適用定金罰則。合同當(dāng)事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。