盡管判處死緩也是判處死刑，但判處死緩的罪犯除個別以外一般不再執(zhí)行死刑。這樣，對于罪行極其嚴重應當判處死刑的犯罪分子，是判處死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期執(zhí)行，對犯罪分子來說往往是生死兩重天。因此，在相關立法、司法解釋尚未對“不是必須立即執(zhí)行的”作出明確規(guī)定的情況下，準確裁量犯罪分子是否屬于“不是必須立即執(zhí)行的”，從而作出選擇死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期執(zhí)行的判決，無論是對統(tǒng)一死刑的適用標準，還是發(fā)揮死緩在限制死刑適用中的重要作用而言，都具有非凡的意義。那么，哪些死刑案件屬于應當立即執(zhí)行，哪些屬于應當緩期執(zhí)行?這是一個關涉刑事法官自由裁量權的問題。當犯罪行為觸犯法定刑為絕對確定死刑之罪的，在具有從輕處罰情節(jié)的情況下，該情節(jié)可以作為適用死緩的依據(jù)。

當犯罪行為觸犯相對確定死刑之罪的，在既具有相應的從重處罰情節(jié)又具有從輕處罰情節(jié)的情況下，也有可能對被告人判處死刑緩期執(zhí)行?？梢姡瑢τ谧镄袠O其嚴重應當判處死刑的犯罪分子，是判處死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期執(zhí)行，是否具有從輕處罰情節(jié)是一項重要的考量因素。這種從輕處罰情節(jié)，既可能是法定的也可能是酌定的。在司法實踐中，以下情況一般可視為“不是必須立即執(zhí)行的”，從而可以考慮對被告人適用死緩或者其他較輕刑罰。第一，罪當判處死刑，但考慮到被告人具有自首、立功、未遂、從犯等法定從輕處罰情節(jié)的，可不立即執(zhí)行。

1999年9月27日最高人民法院下發(fā)的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》)指出：“被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行。”在司法實踐中，自首情節(jié)是裁量死緩中適用最廣泛的法定從輕情節(jié)。第二，罪當判處死刑，但考慮到被告人如實供述同種罪行，或者能如實坦白交代罪行，認罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)和酌定從輕情節(jié)的，可不立即執(zhí)行。被告人如實供述同種罪行，其價值和意義有時并不遜色于自首情節(jié)。尤其是供述同種較重罪行的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，一般應當從輕處罰。被告人坦白交代罪行，認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)和酌定從輕情節(jié)的，被告人的人身危險性降低，故可不立即執(zhí)行。第三，罪當判處死刑，但考慮到被告人的犯罪事實或者其在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪后果等具體情節(jié)，可不立即執(zhí)行。如在故意傷害致人死亡犯罪案件中，只有手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣的，才判處死刑立即執(zhí)行。而對于手段不是特別殘忍、情節(jié)不是特別惡劣的，可以考慮適用死緩或者其他較輕的刑罰。在共同犯罪案件中，一般應堅持同一案判處死刑不要過多的原則，應當對最重要的主犯適用死刑立即執(zhí)行，其他可適用死緩或其他刑罰。第四，罪當判處死刑，但考慮到案件系、鄰里糾紛激化引發(fā)的，可不立即執(zhí)行?！稌h紀要》指出：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別”。

因婚姻家庭矛盾而引起的殺人、重傷案件，其社會危害性、主觀惡性具有特定性和局限性，行為往往帶有突發(fā)性，危害結果發(fā)生后犯罪人往往會醒悟悔罪。因鄰里糾紛等引起的殺人、重傷案件，往往都有著復雜的社會原因。對于因民間糾紛激化引發(fā)的死刑案件，可不判處死刑立即執(zhí)行。這有利于化解矛盾，促進社會和諧，防止新的沖突。最高人民法院于2007年9月中旬再次下發(fā)了《關于進一步加強刑事審判工作的決定》，《決定》第35條明確規(guī)定：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害方的過錯行為引起的案件，案發(fā)后真誠悔罪積極賠償被害人經(jīng)濟損失的案件等具有酌定從輕情節(jié)的，應慎用死刑立即執(zhí)行。注重發(fā)揮死緩制度既能夠依法嚴懲犯罪又能夠有效減少死刑執(zhí)行的作用，凡是判處死刑可不立即執(zhí)行的，一律判處死刑緩期二年執(zhí)行?！钡谖澹锂斉刑幩佬?，但考慮到案件因被害人過錯引起的，可不立即執(zhí)行。《會議紀要》指出：“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任……一般不應判處死刑立即執(zhí)行。”被害人過錯在一定程度上反映了被告人的社會危害性和人身危險性的降低，因而是分析、考察被告人主觀惡性和人身危險性大小的重要依據(jù)。被害人過錯可分為嚴重過錯、明顯過錯、激化矛盾過錯和一般過錯。對于一般過錯，過錯程度輕微，尚不足以對被告人的犯罪行為的發(fā)生、行為方式和侵害強度產(chǎn)生較大影響的，一般不考慮過錯情節(jié)而對被告人予以從輕處罰。雙方對案發(fā)都有過錯的，要分清哪方是嚴重過錯，哪方是一般過錯。對于被害人存在嚴重過錯，明顯大于被告人過錯的，對被告人可酌情從輕處罰。第六，罪當判處死刑，但考慮到被告人確有悔罪表現(xiàn)，其賠償被害方的經(jīng)濟損失已獲得被害方的諒解，且不屬于不殺不足以平民憤的，可不立即執(zhí)行。被告人賠償被害方的經(jīng)濟損失，一定程度上緩解了犯罪造成的實際危害，反映了被告人具有真誠悔罪的態(tài)度，并因此得到被害方的寬恕和諒解，顯示了其人身危險性的降低。

2000年12月最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。2001年1月21日最高人民法院下發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“對于犯罪數(shù)額特別巨大，但追繳、退賠后，挽回了損失或者損失不大的，一般不應當判處死刑立即執(zhí)行”。當然，對于罪當判處死刑的犯罪分子，并不能僅因為賠償?shù)煤?，又得到了被害方諒解，而不判處死刑立即?zhí)行，需要十分慎重，要結合具體案情，綜合考慮判決的法律效果和社會效果。第七，罪當判處死刑，但考慮到被告人作案時的年齡、智力和身體狀況等自身因素，可不立即執(zhí)行。如對于年齡超過70周歲的老人、智力低下的人、又聾又啞的人、盲人等犯罪的，盡管罪行極其嚴重，一般不宜適用死刑立即執(zhí)行，而應考慮適用死緩或者其他較輕刑罰，體現(xiàn)刑罰的人道主義關懷。第八，罪當判處死刑，但考慮到被告人作案時系間接故意，被告人的主觀惡性比直接故意相對要小，且有其它酌定從輕情節(jié)的，可不立即執(zhí)行。

正如《會議紀要》指出的那樣：“在直接故意殺人與間接故意殺人案件中，犯罪人的主觀惡性程度是不同的，在處刑上也應有所區(qū)別。”第九，罪當判處死刑，但考慮到案件個別事實情節(jié)難以完全查清，而在量刑時留有余地，可不立即執(zhí)行。在司法實踐中，對于案件的主要事實清楚、證據(jù)確鑿，但仍有個別影響犯罪危害程度的事實未查清或不可能查清的，或者同案人之間的罪責未查清或不可能查清的，可以適用死刑緩期執(zhí)行。如沒有直接查獲販毒犯罪分子的毒品，販賣毒品的數(shù)額是憑口供及言詞證據(jù)而認定，缺乏定性定量分析的，宜適用死刑緩期執(zhí)行。在共同殺人或共同傷害致人死亡案件中，當多數(shù)案犯在逃的情況下，誰是直接致人死亡的兇手或誰是主犯未能查清，就不能對已歸案的少數(shù)案犯適用死刑立即執(zhí)行，而應判處死緩刑，以留有余地。從上文的介紹中可以知道，在上述九種情況下是對犯罪分子是可以不適用死刑立即執(zhí)行的，而此時往往就會判死刑緩期執(zhí)行。要是在死緩執(zhí)行期間表現(xiàn)良好，沒有故意犯罪的，那么一般在2年后就會減為無期徒刑。