(一)保留死刑的輿論

1.國家也罷，刑罰法規(guī)也罷，都不能不承認生命的威嚴和偉大。

文明國家的廢除死刑，實在是理所當然。時至今日，死刑的存廢得失，勿-寧說不是問題。作為立法來說，修改之期已經(jīng)成熟，實行之秋已經(jīng)迫近。法律上如此，政治上如此，倫理道德的觀念上亦如此。加之，從社會學(xué)、哲學(xué)、醫(yī)學(xué)的觀點來看，應(yīng)該肯定死刑的根底也已經(jīng)完全崩潰。(注：花井卓藏《死刑》刑法俗論(1912)154155頁。)花井卓藏如此論述，把死刑斷言(注：花井前列注①153204頁。)為惡刑，另外，還把也作為白璧之大瑕(注：花井《無期徒刑》刑法俗論205頁、230232頁。)而主張廢除是在明治40(1907)年。然而，其間經(jīng)過了兩次世界大戰(zhàn)和日本現(xiàn)行憲法，直到明治40年刑法于前年實行口語化后的今天，死刑制度仍在民主主義的名義下被保護下來。這種支撐民主主義的國民的輿論乃至對法的確信的意義本身委實是多意義的，而本文必須就以輿論為理由的死刑存廢論的是與非(妥當性)特別進行研討。輿論對死刑制度的支持乃至以死刑制度為對的國民對法的確信，迄今為止也一直是當成根據(jù)的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成為死刑存廢論的決定性論據(jù)之一了。其代表性的內(nèi)容就是關(guān)于修改刑法的法制審議會刑事法特別部會已發(fā)表的關(guān)于保留死刑的說明理由。(注：法制審議會刑事法特別部會、修改刑法草案附同說明書(1972)121頁。長井、前稿《死刑存廢論的抵達點》三之(2)參照。)對于這樣的保留死刑論，從廢除死刑論方面提出了反對的論據(jù)，(注：關(guān)于圍繞這個論點的死刑存廢論的概要，參照三原憲三，死刑存廢論的系譜(第二版，1995)33頁44頁。再有，關(guān)于有關(guān)死刑存廢的輿論調(diào)查的合理性，參照遷本-義男《死刑存廢爭論與輿論》中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢3卷2號(1990)55頁。)后者認為：以輿論等作為保留死刑的理由并不合理。這個問題也呈現(xiàn)了已經(jīng)議論殆盡之觀，但因為它仍然是關(guān)聯(lián)法與民主主義之根本的問題，恰是需要重新研討的。

2.關(guān)于死刑存廢，**春夫博士認為：問題可以說已經(jīng)提出殆盡了。

所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已，他批判廢除死刑論如下：在目前情況下，國民對法律的信念，包括出自廢除死刑論者之手的論調(diào)，幾次民意測驗都表示出傾向保留死刑。在這樣的情況之下，立即下決心廢除死刑，的確是不民主的。與憲法修改等不一樣，廢除死刑論者只是在死刑問題上處于忽視國民輿論的傾向，而這是把國民視為眾愚而危險至極。因為國民并不是單單關(guān)于死刑才變成眾愚。它是通向否定議會主義、民主主義整體的論調(diào)。(注：**春夫《對死刑制度的思考》法學(xué)教室38號(1983)87頁。再有，參照長井前稿二注(23)。)據(jù)此見解，死刑存廢的最終依據(jù)是國民對法的信念，而在它傾向于保留死刑的現(xiàn)狀之下，下決心搞廢除死刑，難說不是否定民主主義。換言之，歸根到底，在現(xiàn)狀之下的廢除死刑就是否定民主主義(民意)。假如這樣的話，廢除死刑在現(xiàn)狀之下，應(yīng)該是死心了。況且，可以認為輿論的壓倒性的死刑支持率(約七成)今后也仍然持續(xù)，在此限度內(nèi)，死刑就應(yīng)該要永遠地保留了?？墒牵灰袊翊蠖鄶?shù)的支持，繼續(xù)進行由國家的殺人就可以正當化嗎?假如按照這個邏輯來講，豈不是只要有了國民大多數(shù)的支持，白是不是也要變成黑了。所謂民主主義，是這樣的邏輯嗎?

3.認為把國民看做是眾愚的論調(diào)，而危險至極時，卻忘記了**拉底之死。

等于說是因為有了市民的投票，蘇*拉就理所當然地變成了罪人。同樣，大東亞戰(zhàn)爭和法西斯的犯罪也都因為有多數(shù)國民的支持而被正當化了。恰恰是這樣的民主主義才是危險至極呢。況且，廢除死刑論認為僅就死刑處于忽視國民輿論的傾向的這一宗旨，也未必是明確的。該宗旨當然不是要封殺反輿論的廢除死刑的主張。勿-寧說，廢除論正因為不可能忽視輿論，才就輿論及其調(diào)查方法等分析其合理性，一直提出不能依據(jù)的論據(jù)。而反對保留死刑的輿論，主張廢除死刑的正當性，也是不能忽視輿論等反對之故的反論。這種反說，是把國民對之進行合理判斷而能夠變動意見作為前提的，盡管不能急速地期待變動，也不是把國民看成是眾愚的。通過死刑存廢的爭論，可以發(fā)現(xiàn)最完美的方針政策，它是符合民主主義的。與此相反，以和的邏輯裝作合意避開爭論，從屬于力，以疏通封死爭論，把數(shù)結(jié)束起來，才恰是反民主主義性質(zhì)的權(quán)力統(tǒng)治。

4.關(guān)于死刑存廢被說成問題皆已提出殆盡時，那是爭論已完結(jié)之后，只剩下國民判斷這個意思嗎?

不是這樣。如果說，爭論是處于膠著狀態(tài)的話，那么，解釋清楚這一點，需要進行反復(fù)爭論。保留死刑論將會追究廢除死刑論吧。如果保留死刑論不進行追究，而是僅就死刑問題把國民的輿論視為絕對的傾向的話，其根據(jù)才正是應(yīng)該予以質(zhì)問的。如果它把輿論的壓倒性支持的數(shù)作為力的邏輯的話，那么它就是承認力之統(tǒng)治的整體主義的邏輯，與民主主義相敵對。廢除死刑若能和輿論相符合而被推進，是最好不過的了。因為國民對法的信賴也是據(jù)此而提高。然而，譬如像夫妻別姓的民法修正案那樣，就連世界上擁有同樣制度的許多國家也是一樣，對于家族制度也沒有特殊弊端，把別姓的選擇委之于每對夫妻，假如這點有助于提高女性的自由和社會地位的話，隨著輿論加以修改將是沒有問題的。然而，就是在這里，決定性的事物并不是作為數(shù)量的輿論本身，而是它的正當根據(jù)。假定以國民的多數(shù)表示反對這一個理由，也不等于可以強制少數(shù)希望別姓的人同姓。表示不能把它委之于個人自己決定的正當根據(jù)就變得必要了。更為要緊的，關(guān)聯(lián)到生命這種個人尊嚴的根源問題，并不是應(yīng)該僅僅以國民多數(shù)的意見就能決定的事項。(注：平*宗信《死刑制度和輿論、死刑的存廢是輿論可以決定的問題嗎?》估佰千仞、團-藤重光，**安治編著要求廢除死刑(1994)61頁寫道：按理說基本人權(quán)即使由于多數(shù)人的意志也是不能剝奪的權(quán)利。如果以多數(shù)可以把它剝奪的話，就不要憲法了。同63頁認為：如果為了〔總體〕就可以制約人權(quán)，這是總體主義性質(zhì)的想法。)不能說有認為是當殺的人的國民的壓倒性要求，哪怕是一個人也好，沒有正當理由而被殺害，法律上是不能容許的。