一、私募基金沒(méi)有托管的法律風(fēng)險(xiǎn)

操作違反《公司法》等法律法規(guī)。

二、私募基金的托管銀行需要有什么資質(zhì)或要求嗎?

《證券投資基金法》規(guī)定的證券基金托管銀行，也就是托管人，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(1)凈資產(chǎn)和風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)符合有關(guān)規(guī)定;

(2)設(shè)有專門的基金托管部門;

(3)取得基金從業(yè)資格的專職人員達(dá)到法定人數(shù);

(4)有安全保管基金財(cái)產(chǎn)的條件;

(5)有安全高效的清算、交割系統(tǒng);

(6)有符合要求的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、安全防范設(shè)施和與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施;

(7)有完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險(xiǎn)控制制度;

(8)法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件

私募基金的風(fēng)險(xiǎn)

1、法律地位風(fēng)險(xiǎn)

私募包括兩類，一是私募股權(quán)投資，一是私募證券投資。前者是指以非公開(kāi)募集的方式投資于企業(yè)股權(quán)，它與股票的“公開(kāi)發(fā)行”相對(duì);后者是指將非公開(kāi)募集的資金投資于證券二級(jí)市場(chǎng)，私募證券投資基金與向廣大投資者公開(kāi)發(fā)行的“公募基金”(如開(kāi)放式基金)相對(duì)。

客觀上講，“私募股權(quán)投資基金”的“私”字，的確給人一種非法或游走在法律邊緣的感覺(jué)，但事實(shí)上，私募股權(quán)投融資只是表明其是在公開(kāi)市場(chǎng)之外進(jìn)行的募集資金的行為，并不是非法或法律地位不明確，它是完全合法并受到監(jiān)管部門認(rèn)可和支持的。

“私募基金”是指“私募證券投資基金”而非“私募股權(quán)投資基金”，對(duì)于國(guó)內(nèi)私募股權(quán)投資基金而言，《證券法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》為其設(shè)立提供了法律依據(jù)，但目前的法規(guī)規(guī)范仍然不足，為了吸引客戶，大多地下私募基金對(duì)客戶有私下承諾，如保證金安全、保證年收益率等，這種既非合伙又非投資的合同在本質(zhì)上類似非法集資，在這種情況下，即使有書(shū)面合同，也很難得到法律的保障。

2、合同法律風(fēng)險(xiǎn)

私募股權(quán)投資基金與投資者之間簽定的管理合同或其他類似投資協(xié)議，往往存在保證金安全、保證收益率等不受法律保護(hù)的條款。

此外，私募股權(quán)基金投資協(xié)議締約不能、締約不當(dāng)與商業(yè)秘密保護(hù)也可能帶來(lái)合同法律風(fēng)險(xiǎn)。私募股權(quán)投資基金與目標(biāo)企業(yè)談判的核心成果是投資協(xié)議的訂立，這是確定私募股權(quán)投資基金資金方向與雙方權(quán)利義務(wù)的基本法律文件。

在此過(guò)程中可能涉及三個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)：一是締約不能的法律風(fēng)險(xiǎn);二是談判過(guò)程中所涉及技術(shù)成果等商業(yè)秘密保密的法律風(fēng)險(xiǎn);三是締約不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)格而言不屬于合同法律風(fēng)險(xiǎn)，而是附隨義務(wù)引起的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、操作風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)現(xiàn)有法律框架下的私募股權(quán)投資基金主要有三種形式：一是通過(guò)信托計(jì)劃形成的契約型私人股權(quán)投資基金;二是國(guó)家發(fā)改委特批的公司型產(chǎn)業(yè)基金;三是各類以投資公司名義出現(xiàn)的、與私募股權(quán)基金運(yùn)作方式相同的投資機(jī)構(gòu)，而這種私募股權(quán)投資基金處于監(jiān)管法律缺失的狀態(tài)。

雖然我國(guó)私募基金的運(yùn)作與現(xiàn)有法律并不沖突，但在實(shí)施過(guò)程中又缺乏具體的法規(guī)和規(guī)章，導(dǎo)致監(jiān)管層與投資者缺乏統(tǒng)一的觀點(diǎn)和做法，部分不良私募股權(quán)投資基金或基金經(jīng)理暗箱操作、過(guò)度交易、對(duì)倒操作等侵權(quán)違約或者違背善良管理人義務(wù)的行為，這都將嚴(yán)重侵害投資者利益。

4、退出機(jī)制中的法律風(fēng)險(xiǎn)

目標(biāo)企業(yè)股票發(fā)行上市通常是私募股權(quán)基金所追求的最高目標(biāo)。股票上市后，投資者作為發(fā)起人在經(jīng)過(guò)一段禁止期之后即可售出其持有的企業(yè)股票或者是按比例逐步售出持有的股票，從而獲取巨額增值，實(shí)現(xiàn)成功退出。上市主要通過(guò)兩種方式:一種是直接上市，另一種是買殼上市。直接上市的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)企業(yè)而言還相對(duì)過(guò)高，因此我國(guó)企業(yè)上市熱衷于買殼上市。

表面上看，買殼上市可以不必經(jīng)過(guò)改制上市程序，而在較短的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)上市目標(biāo)，甚至在一定程度上可以避免財(cái)務(wù)公開(kāi)和補(bǔ)交欠稅等監(jiān)管，但從實(shí)際情況看，目前我國(guó)上市公司殼資源大多數(shù)“不干凈”，債務(wù)或擔(dān)保陷阱多，職工安置包袱重，如果買殼方?jīng)]有對(duì)“殼”公司歷史做出充分了解，沒(méi)有對(duì)債權(quán)人的索債請(qǐng)求、償還日期和上市公司對(duì)外擔(dān)保而產(chǎn)生的一些負(fù)債等債務(wù)問(wèn)題做出充分調(diào)查，就會(huì)存在債權(quán)人通過(guò)法律的手段取得上市公司資產(chǎn)或分割買殼方己經(jīng)取得的股權(quán)，企業(yè)從而失去控制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

回購(gòu)?fù)顺龇绞?主要是指原股東回購(gòu)管理層回購(gòu))實(shí)際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，即受讓方是目標(biāo)企業(yè)的原股東。有的時(shí)候是企業(yè)管理層受讓投資方的股權(quán)，這時(shí)則稱為“管理層回購(gòu)”。以原股東和管理層的回購(gòu)方式的退出，對(duì)投資方來(lái)說(shuō)是一種投資保障，也是使得風(fēng)險(xiǎn)投資在股權(quán)投資的同時(shí)也融合了債權(quán)投資的特點(diǎn)，即投資方投資后對(duì)企業(yè)享有股權(quán)，同時(shí)又在管理層或原股東方面獲得債權(quán)的保障。

回購(gòu)不能也是私募股權(quán)投資基金退出的主要法律風(fēng)險(xiǎn)。表現(xiàn)為:私募股權(quán)投資基金進(jìn)入時(shí)的投資協(xié)議中回購(gòu)條款設(shè)計(jì)不合法或者回購(gòu)操作違反《公司法》等法律法規(guī)。

法規(guī)依據(jù)：

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》(主席令第七十一號(hào))

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(證監(jiān)會(huì)令第105號(hào))

《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》(銀監(jiān)會(huì)令2009年第1號(hào))

《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》(銀監(jiān)會(huì)令第93號(hào))

《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》(中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第83號(hào))

資格準(zhǔn)入申請(qǐng)條件：《暫行辦法》第二十一條規(guī)定，除基金合同另有約定外，私募基金由公募基金托管人托管。

1、《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第八十九條：“除基金合同另有約定外，非公開(kāi)募集基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管?！辈](méi)有強(qiáng)制私募基金需要托管。

2、《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》第十九條：“信托計(jì)劃的資金實(shí)行保管制。對(duì)非現(xiàn)金類的信托財(cái)產(chǎn)，信托當(dāng)事人可約定實(shí)行第三方保管，但中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

3、《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》(銀監(jiān)會(huì)令第93號(hào)，2013年)第十三條：“證券公司為多個(gè)客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立集合資產(chǎn)管理計(jì)劃，與客戶簽訂集合資產(chǎn)管理合同，將客戶資產(chǎn)交由取得基金托管業(yè)務(wù)資格的資產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)托管，通過(guò)專門賬戶為客戶提供資產(chǎn)管理服務(wù)?！边@里強(qiáng)制要求公募基金托管資格作為先決條件。

4、《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》只是要求必須托管，監(jiān)管規(guī)則中對(duì)托管人并沒(méi)有明確的資格審查和準(zhǔn)入條件，但實(shí)際因?yàn)榛鸸镜娜魏钨Y管產(chǎn)品托管都需要具備公募基金托管資質(zhì)，包括基金專戶和基金子公司。

5《基金法》并沒(méi)有強(qiáng)制私募基金需要托管，但實(shí)際業(yè)務(wù)中，一般投資人傾向于選擇銀行進(jìn)行托管，防止資金被挪用。關(guān)于私募基金托管，銀行較為謹(jǐn)慎，一般會(huì)有選擇性地進(jìn)行展業(yè)，主要是基于托管銀行承擔(dān)的部分聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)(盡管法律上不承擔(dān)最終私募基金投資風(fēng)險(xiǎn)，但對(duì)于部分違規(guī)操作導(dǎo)致的投資人損失仍然有可能早于聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。)