【摘要】商標反向假冒一直是商標侵權(quán)中爭議較大的熱點問題。不但理論界對其眾說紛紜，各國對其的法律規(guī)定也不盡相同。我國在2001年10月27日第二次修正的《商標法》對商標反向假冒行為定性為侵犯商標專用權(quán)的行為，確立了我國司法界對商標反向假冒的侵權(quán)認定，但理論界對其的爭論一直很激烈，而且《刑法》并沒有對嚴重的顯形反向假冒行為做出相關(guān)規(guī)定。本文從行為人實施顯形反向假冒行為的原因出發(fā)，具體研究了反向假冒侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和世界有關(guān)的立法趨勢，并對我國現(xiàn)行《商標法》、《刑法》的相關(guān)規(guī)定進行評析，以期具體和完善反向假冒行為的規(guī)制，保護好商標所有人、相關(guān)消費者的權(quán)益，維護好整個市場持續(xù)健康發(fā)展，促進民族企業(yè)的壯大?！娟P(guān)鍵詞】商標權(quán)；反向假冒；顯形反向假冒；商標功能；商標侵權(quán)【寫作年份】2008年【正文】

假冒”（passingoff）起源于英國。在17世紀的英國已出現(xiàn)假冒”的判例，并由此衍生假冒之訴”（actionofpassingoff）。假冒概念有狹義和廣義之分，我們通常講的商標假冒就是指狹義的商標假冒概念；廣義的假冒概念除了狹義的商標假冒外還有其它商標反向假冒和其它商標假冒。美國的假冒理論最為發(fā)達。其通常將假冒”分為：顯形假冒(expresspassingoff)[1]、隱形假冒（impliedpassingoff）[2]、顯形反向假冒(expressreversepassingoff)[3]和隱形反向假冒（impliedreversepassingoff）[4]四種情況[5]。其中顯形假冒就是指狹義的商標假冒概念，也是一般意義和通常情形的商標假冒。反向假冒(reversepassingoff)，包括了顯形反向假冒和隱形反向假冒兩種情況。在當今品牌主導的市場流通領(lǐng)域中，隱形反向假冒相對很少見，而各種顯形反向假冒行為則在我國社會生活中頻繁發(fā)生；而且我們通常說的商標反向假冒的法律定義其實指的僅僅是顯形反向假冒的定義[6]。因此，作者在本文研討的僅是反向假冒行為中的顯形反向假冒行為。雖然我國在2001年10月27日第二次修正的《商標法》第五十四條明確將商標反向假冒規(guī)定為侵犯商標專用權(quán)的行為，但理論界對顯形商標反向假冒的認定仍然存在否定說和肯定說，所以有必要全面、深入地研究該假冒行為。下文中的反向假冒”表述均特指顯形反向假冒”。

一、反向假冒出現(xiàn)的原因

自1994年我國出現(xiàn)楓葉”訴鱷魚”案以來，商標的反向假冒在我國加入WTO、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的今日，已屢見不鮮。如1997年**韶關(guān)國聯(lián)實業(yè)代理訴**公司案、1998年**溫菲爾德”訴華娜絲綢”案、2002年福建首例運動器材商標反向假冒”案、2004年**富士克株式會社訴臺州市**金寶特種制線廠及**飛綸民榮紡織品有限公司案等等。到底是什么原因?qū)е路聪蚣倜靶袨榈念l繁出現(xiàn)呢？

（一）從商標自身功能來看

現(xiàn)代商標理論認為，商標除了具有區(qū)別商品、識別來源的傳統(tǒng)功能外，還具有擴大宣傳、體現(xiàn)信譽的隱性功能。商標表面上只是表征商標信息的符號，但其背后卻隱藏著商標權(quán)人通過現(xiàn)實交易和一定的廣告宣傳才得以建立的商譽和無形價值，所以才有如萬寶路牌香煙商標價值高達310億美元、我國海爾商標價值達700多億元，春蘭商標價值達65億元，IBM”商標的價值到達512億美元等商標天價。有人更嚴重的認為：知識產(chǎn)權(quán)已成為社會最有價值、最為稀缺的財富，代替有形物質(zhì)成為重要戰(zhàn)備資源”，而商標是最昂貴的知識產(chǎn)權(quán)！商標權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提在于將特定標志與特定的商品或服務相聯(lián)系，再通過法定程序使這種聯(lián)系固定化，此時商標就成為一種受法律保護的權(quán)利。商標權(quán)作為一項法定權(quán)利，不僅體現(xiàn)在商標本身，而且體現(xiàn)在商標和核定使用的商品或服務之間的全方位的內(nèi)在與外在聯(lián)系上，它們是一個密不可分的整體。企業(yè)或個人注冊自己的商標以獲得商標權(quán)就是想通過它使消費者識別并認可自己的商品，而這種認可會不斷反作用于商標，即在這一商標上不斷積累消費者對該商品的良好評價，也就是企業(yè)商業(yè)信譽的建立。隨著商譽不斷在商標上積累和品牌社會的加強，對消費者來說商標，特別是馳名商標所標志的商品或服務就是商品品質(zhì)的保證，消費者就會更愿意選擇和購買由該商標所標示的商品和服務。同時，商標及其表現(xiàn)出的商業(yè)信譽使企業(yè)擁有了不斷增長的消費群體，取得了更大的商業(yè)利益。如**可樂經(jīng)過一百多年的努力，成為全球最紅的飲料商標，擁有了龐大的消費群體。而在反向假冒案件中，行為人將原商標權(quán)人的商品換上自己的商標，用人家有高質(zhì)量保證的商品提高自己商品的商譽，從而割裂了原商品與商譽之間的有機聯(lián)系，用原商標權(quán)人商品的高質(zhì)量保證自己的商標逐漸獲得好的信譽，同時還很可能從中獲得差價。這是一舉兩得”的方法。有些顯形反向假冒行為就是為了獲得差價，如當年楓葉”訴鱷魚”案中**公司就獲得了巨大的差價。