索賠本身是一個含義比較寬泛的概念:“是指作為合法的所有者,根據(jù)自己的權利提出對某一有關資格、財產(chǎn)、金錢等方面的要求”。施工索賠就是承包商由于非自身的原因發(fā)生合同規(guī)定之外的額外工作或損失所要求進行的費用和時間的補償,換句話說,凡超出原合同規(guī)定的行為給承包商帶來的損失,無論是時間上的還是經(jīng)濟上的,只要承包商認為不能從原合同規(guī)定中獲得支付的額外開支,應該得到經(jīng)濟和時間補償?shù)?,均有權向業(yè)主提出索賠。因此索賠是一種正當?shù)臋嗬?,是應該爭取得到的合理償付,而不是無理爭利。
一般我們講施工索賠,是指承包商向業(yè)主提出的要求,這是狹義的索賠。從廣義上講,索賠應當包括承包商向業(yè)主提出的索賠和業(yè)主向承包商提出的索賠。一般稱后者為反索賠,這兩種情況往往并存。根據(jù)國際工程施工索賠規(guī)范,普遍按索賠的對象來界定索賠與反索賠,通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實際損失,向業(yè)主提出的經(jīng)濟補償或工期延長的要求,稱為“索賠”。把業(yè)主向承包商提出的、由于承包商違約而導致業(yè)主損失的補償要求,稱為“反索賠”。并且此種要求均以補償實際損失為原則,并不存在懲罰的意思。這一定義已為國際工程承包界所公認和普遍應用,具有特定的明確含義。下文重點從“索賠”(狹義的索賠)的角度對施工索賠進行闡述。
(1)索賠的特征
從索賠的基本含義,可以看出索賠具有以下基本特征:
①狹義的“索賠”是承包人對發(fā)包人的單向索賠。在建設工程施工過程中,發(fā)包人處于一種相對優(yōu)勢地位,發(fā)包人可以通過從應付承包人的工程款或履約擔保金中抵扣來補償損失。實踐中,最主要且比較常見的索賠還是承包人對發(fā)包人的索賠。
②只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權利損害,一方才能向對方索賠。經(jīng)濟損失是指因對方因素造成合同外的額外支出,如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支;權利損害是指雖然沒有經(jīng)濟上的損失,但造成了一方權利上的損害,如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響,承包人有權要求工期延長等。因此發(fā)生了實際的經(jīng)濟損失或權利損害,應是一方提出索賠的一個基本前提條件。
③索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費用補償或工期延長等達成一致的書面證明材料和補充協(xié)議,它可以直接作為工程款結算或最終增減工程造價的依據(jù),而索賠則是單方面行為,對對方尚未形成約束力,這種索賠要求能否得到最終實現(xiàn),必須要通過雙方確認(如雙方協(xié)商、談判、調解或仲裁、訴訟)后才能實現(xiàn)。
(2)索賠產(chǎn)生的必然性
①建設工程項目的特殊性?,F(xiàn)代工程規(guī)模大、技術性強、投資額大、工期長、材料設備價格變化快。使得工程項目在實施過程中存在許多不確定變化因素,而合同則必須在工程開始前簽訂,它不可能對工程項目所有的問題都能作出合理的預見和規(guī)定,而且發(fā)包人在實施過程中還會有許多新的決策,這一切使得合同變更極為頻繁,而合同變更必然會導致項目工期和成本的變化。
②工程項目內外部環(huán)境的復雜性和多變性。工程項目的技術環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、社會環(huán)境、法律環(huán)境的變化,諸如地質條件變化、材料價格上漲、貨幣貶值、國家政策、法規(guī)的變化等,會在工程實施過程中經(jīng)常發(fā)生,使得工程的計劃實施過程與實際情況不一致,這些因素同樣會導致工程工期和費用的變化。
③參與工程建設主體的多元性。由于工程參與單位多,一個工程項目往往會有發(fā)包人、總包人、分包人、指定分包人、材料設備供應商等眾多參加單位。各方面的技術、經(jīng)濟關系錯綜復雜,相互聯(lián)系又相互影響,只要一方失誤,不僅會造成自己的損失,而且會影響其他合作者,造成他人損失,從而導致索賠。
④工程合同的復雜性及易出錯性。建設工程合同文件多且復雜,經(jīng)常會出現(xiàn)措詞不當、缺陷、圖紙錯誤,以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解釋等問題,容易造成合同雙方對合同文件理解不一致,從而出現(xiàn)索賠。
以上這些問題會隨著工程的逐步開展而不斷暴露出來,必然使工程項目受到影響,導致工程項目成本和工期的變化,這就是索賠形成的根源。因此,索賠的發(fā)生,不僅是一個索賠意識或合同觀念的問題,從本質上講,索賠也是一種客觀存在。
(3)索賠的意義
從以上對索賠的概念,產(chǎn)生索賠的原因說明,可以看出施工索賠在工程項目管理中有重要的意義。
首先,有利于管理和信息研究。索賠要求證據(jù),證據(jù)是索賠報告的重要組成部分,證據(jù)不足或沒有證據(jù),索賠就不能成立。索賠證據(jù)的成立,必須具備真實性、全面性、及時性和合法性,這就有賴于完整的基礎資料,如招投標文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術規(guī)范、施工組織設計、會議紀要、施工現(xiàn)場有關文件、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告、國家物價和工資指數(shù)及法律、法令、政策文件、材料進場憑據(jù)等,都必須認真系統(tǒng)地收集積累,任何由于信息管理不善,都會錯失有效的索賠。
其次,有利于按基本建設程序和工程建設管理規(guī)律施工。實際工作中,“三邊”工程、政績工程、獻禮工程、拍腦袋計劃等不按基本建設程序和工程建設管理規(guī)律組織建設的現(xiàn)象屢見不鮮,極易為索賠打下伏筆,因此行政主管部門認真研究索賠管理,依法行政,走合理程序,本身就是反索賠的重要前提。
其三,有利于強化施工現(xiàn)場管理者把合同管理始終貫穿于工程建設全過程的意識,增強危機感和責任感,克服合同簽訂階段對合同斟字酌句,合同實施階段把合同打入冷宮的傾向。索賠和合同管理有直接的聯(lián)系,合同是索賠的依據(jù)。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程,所以常稱為索賠為合同索賠。因此,要想取得有效索賠就必須加強合同管理。
其四、索賠是挽回成本損失的重要手段
在合同報價中最主要的是工程成本的花費,合同價格的確定是承包商按合同規(guī)定的工程量和責任,合同所給定的條件以及當時項目的自然,經(jīng)濟和政治環(huán)境做出成本估算為依據(jù)。在合同實施過程中,由于這些條件要求的內容和環(huán)境的變化,使承包商的實際工程成本增加,承包商為挽回這些實際工作成本的損失,只有通過索賠這種合法的手段才能得到。
總之,施工索賠是利用經(jīng)濟杠桿進行項目管理的有效手段,對承包商、業(yè)主和監(jiān)理工程師來說,對索賠問題處理水平的高低,反映了他們對項目管理水平的高低。索賠隨著建筑市場的建立和發(fā)展,將成為項目管理中越來越重要的問題。
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