醫(yī)療過失犯罪是指從事醫(yī)療業(yè)務(wù)的人員在具備注意能力的前提下，因違反醫(yī)療注意義務(wù)而導致構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的行為。由于過失犯的違法性根據(jù)在于違反注意義務(wù)和發(fā)生構(gòu)成要件規(guī)定的結(jié)果這兩個要素，而結(jié)果的有效性又是以注意義務(wù)的存在為前提，所以注意義務(wù)是過失犯的核心。通常認為，只要存在預見義務(wù)和避免義務(wù)，就產(chǎn)生了注意義務(wù)。但是，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，具有一定危害風險的業(yè)務(wù)活動大量增加，“如果絕對地堅持行為人回避危害結(jié)果的義務(wù)，從事風險業(yè)務(wù)的人員負刑事責任的可能性就會隨著過失機會的增多而相應擴大。事實上，法律并非、也不可能禁止一切危險行為，不一定要求行為人認識到危害便要回避危害?！雹倮纾t(yī)學的發(fā)展已經(jīng)給人類帶來了巨大的益處，但是伴隨這些益處的是相當大的風險。如果我們讓醫(yī)院和醫(yī)生對所發(fā)生的任何不幸事都承擔責任的話，這將會導致醫(yī)生更多考慮自身安全而不是患者的利益。因此，鑒于醫(yī)療業(yè)務(wù)對人類社會生活的必要性，可以認為在某種程度上違反回避危害的義務(wù)不是違反注意義務(wù)，不具有成立過失的條件。由此便涉及到下文擬探討的注意義務(wù)阻卻事由與醫(yī)療過失犯的限縮問題。一、注意義務(wù)阻卻事由與醫(yī)療過失（一）醫(yī)療過失的判斷醫(yī)療過失是指醫(yī)療行為人在實施醫(yī)療行為時，沒有履行自己應盡的注意義務(wù)，從而造成危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。醫(yī)療過失的判斷實際上就是對醫(yī)方是否違背醫(yī)療注意義務(wù)的考量。而醫(yī)療注意義務(wù)是醫(yī)方技術(shù)性注意義務(wù)、倫理性注意義務(wù)和組織性注意義務(wù)組成的諸多注意義務(wù)集群。②由于刑法條文并不規(guī)定各種業(yè)務(wù)的注意義務(wù)，在司法實踐中，主要依據(jù)業(yè)務(wù)人員遵守的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章制度的具體規(guī)定。具體來講，在判斷醫(yī)療過失能否成立時，主要看行為人是否違背了以下醫(yī)療注意義務(wù)：1.依醫(yī)療衛(wèi)-生管理領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)章制度所產(chǎn)生的注意義務(wù)醫(yī)療行為需要相當?shù)尼t(yī)學專業(yè)知識，且具有高度的復雜性，為了保護病人的合法權(quán)益，國家法律、法令和規(guī)章制度對醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)作了比較詳細的規(guī)定。例如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理條例》、《消毒管理辦法》等詳細規(guī)定了各類醫(yī)務(wù)人員應盡的職責以及對違反這些職責的處罰，這為認定醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)提供了較為明確的依據(jù)。2.依習慣及常規(guī)所產(chǎn)生的注意義務(wù)社會生活領(lǐng)域中的各種注意規(guī)則，特別是各種業(yè)務(wù)行為的注意事項，一般都由有關(guān)的法律和規(guī)章制度加以明確規(guī)定。但是，將導致犯罪事實發(fā)生的過失態(tài)度在法律上完全類型化是不可能的，是否具有注意義務(wù)和注意義務(wù)的范圍，最終還是根據(jù)一般的道義習慣等社會規(guī)范來認定。③醫(yī)療領(lǐng)域存在大量的不成文習慣及常規(guī)，醫(yī)務(wù)人員在實施醫(yī)療行為時，也要受它們的約束，否則，即為違反注意義務(wù)。3.依據(jù)醫(yī)學文獻產(chǎn)生的注意義務(wù)醫(yī)學文獻是指符合醫(yī)學水準的醫(yī)學、藥學書籍、藥典等，其中有關(guān)各種治療方法的記載、醫(yī)療儀器的消毒要求、藥品使用的說明等，是醫(yī)務(wù)人員在實施醫(yī)療行為時必須遵守的。醫(yī)學文獻的記載作為一種科學的表現(xiàn)，既不同于衛(wèi)-生法律的規(guī)定，也不同于診療護理常規(guī)的規(guī)定，因而是醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)的一種獨立的根據(jù)。在有些情況下，醫(yī)學文獻的記載也會上升為衛(wèi)-生法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定和診療護理常規(guī)的規(guī)定。例如，藥典中明確規(guī)定了使用青霉素類藥物之前要進行皮試，過敏者禁用。醫(yī)生在給病人開注射青霉素的處方時，并不向護士下達必須先做皮試的醫(yī)囑，但如果護士不做皮試就給病人注射，因而造成病人死亡等嚴重后果的，則該護士主觀上具有過失。概括而言，在判定醫(yī)療行為人是否違反注意義務(wù)從而構(gòu)成過失方面，法律所適用的是一個“合理醫(yī)務(wù)人員”的標準，即以診療當時臨床醫(yī)學實踐中通常醫(yī)療人員的正當技術(shù)水準為判斷標準。但是，對醫(yī)療人員是否盡到“合理注意”從而達到“合理醫(yī)務(wù)人員”標準的考察不是一個純粹的理論演繹過程，它需要具體到醫(yī)療人員所在的具體情境和具體醫(yī)療行為，要根據(jù)醫(yī)務(wù)人員的分工、職責、工作條件、緊急性等情況進行判斷。也就是說，實踐臨床上的醫(yī)療水準并非固定不變的，而是具有動態(tài)性。（二）注意義務(wù)阻卻事由的界定當前，隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，高風險的醫(yī)療行為日益增多。在考察醫(yī)療行為人是否違反注意義務(wù)時，不應以行為人對醫(yī)療風險的一般認識為過失的認識內(nèi)容，而應當考慮行為人、受害人、社會各自負擔多少注意義務(wù)，也就是將醫(yī)療行為人的注意義務(wù)的一部分分配給社會或者他人?！胺峙浣o社會的那部分義務(wù)對行為人而言就構(gòu)成被允許的危險，而分配給他人的那部分注意義務(wù)對行為人而言就成為信賴原則的基礎(chǔ)?！雹苓@種通過分擔或者減輕行為人的注意義務(wù)，而使行為人的某些注意義務(wù)免除的法定規(guī)則就是注意義務(wù)的阻卻事由。⑤通常認為，被允許的危險是在目的行為論的基礎(chǔ)上，為了彌補舊過失論的缺陷，在人的違法觀以及社會相當性理論的基礎(chǔ)上提出的。它強調(diào)既然某些危險勢在難免，那么就只應當要求危險業(yè)務(wù)者集中精力注意最可能發(fā)生危險結(jié)果的事項，縮小或限定其注意義務(wù)的范圍，不強求他對該危險業(yè)務(wù)可能導致的一切危險都有所注意，而將某些注意義務(wù)配置給社會或從危險業(yè)務(wù)中得益的人。因此，被允許的危險理論又被人們稱為“解放的理論”，擔負著縮小風險業(yè)務(wù)人員注意義務(wù)范圍、緩和或減輕風險業(yè)務(wù)人員過重刑事責任的任務(wù)。而信賴原則從理論上講是被允許的危險在過失犯罪中的具體運用，當行為人實施某種行為時，如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為，由于被害人或者第三人不適當?shù)男袨槎鴮е陆Y(jié)果發(fā)生的，行為人對此不承擔過失責任。它強調(diào)，既然人們共同生活于一個社會空間，那么為了維持社會生活的和諧和有序，每個人都應當承擔一些注意義務(wù)，而不能把注意義務(wù)只加于某一些人，而且人們還應當彼此信任。⑥“在某種條件下，行為人雖然具有預見危害結(jié)果的可能性，但不一定就有預見的義務(wù)。信賴原則免除了行為人預見他人可能實施不正常的非法行為的義務(wù)?！雹咭簿褪钦f，信賴原則與被允許的危險一樣，也具有縮小過失責任的功能。二、被允許的危險與醫(yī)療過失（一）醫(yī)療過失中被允許的危險之適用緣由1.醫(yī)療業(yè)務(wù)活動是具有危險性的行為，這是在醫(yī)療過失認定中適用被允許的危險的首要原因。醫(yī)療行為是一種高風險的活動，如檢查、手術(shù)、藥物的應用等，都可能危害人體的健康或生命。另外因患者體質(zhì)各異，病情千變?nèi)f化，各種疑難病癥不斷出現(xiàn)，而醫(yī)務(wù)人員對新開展的手術(shù)、新藥的應用，都有一個認識過程，這就使其在認識、分析和診治病情時可能發(fā)生判斷上的錯誤。若因醫(yī)療行為具有危險性便停止業(yè)務(wù)活動或者不采取危險性較高的治療方法，則不僅無法促成醫(yī)療技術(shù)的進步，而且對病人有害。因此，在醫(yī)療過失的認定中適用被允許的危險理論，可以將醫(yī)療行為人的注意義務(wù)轉(zhuǎn)移一部分由社會來承擔，從而使行為人不再負有預見以及避免這種危險發(fā)生的義務(wù)。2.醫(yī)療業(yè)務(wù)活動是對社會有益且必要的行為。被允許的危險之所以被容許，是因為它們對社會生活起了正面效用，如果沒有它們，現(xiàn)實生活將難以維續(xù)。換言之，人們?yōu)榱俗非笠粋€更大的利益必須得接受危險行為的附帶風險，這實際上是一種兩利相權(quán)取其重而兩害相權(quán)取其輕的道理。德國學者**布斯對此道理作了說明：刑法規(guī)范的存在，并不是為規(guī)范而規(guī)范，而是為了使社會生活成為可能而規(guī)范。其間，透過規(guī)范可以使人們有期待的可靠性。……為了維持各種社會接觸的可能性，我們必須接受某些對于期待的挫折。⑧醫(yī)療行為附帶的風險即為很好的例證。3.在醫(yī)療過失認定中適用被允許的危險有助于醫(yī)療行為人進行創(chuàng)新活動。被允許的危險的實質(zhì)在于主張理性冒險?！霸诂F(xiàn)代多元的風險社會中，人類必須放膽行事，不能老是在事前依照既定的規(guī)范或固定的自然概念，來確知他的行為是否正確，亦即，人類必須冒險行事?！雹釋嶋H上，被允許的危險理論既是人們在科技發(fā)展背景下作出的一種價值選擇（即使作出部分犧牲也要優(yōu)先保護科學技術(shù)的進步、保護社會的整體利益），同時也體現(xiàn)了鼓勵人類對于未知領(lǐng)域進行探索的思想。由于人類理性的有限性，致使人們對于醫(yī)療行為的發(fā)展不可能做到百分之百的預知和掌控，但只要是屬于理性冒險的醫(yī)療行為，即使不幸造成了利益侵害，此行為也不違法。也就是說，對于被允許的醫(yī)療行為而言，不是由于行為不具有法益侵害的性質(zhì)而阻卻違法，而是因為此醫(yī)療行為在一定社會范圍內(nèi)具有容許的性質(zhì)才對引起的具體危險不予追究。我們現(xiàn)在強調(diào)違法性的判斷重在行為無價值，而不是結(jié)果無價值，這實際上是對醫(yī)療行為的實施采取了一種較以前更為寬容的態(tài)度。⑩畢竟寬容是多元風險社會的首要原則，“寬容必定能夠使有責任感的人類勇于行事，而無須對行動失敗的法律后果有所疑懼。”(11)（二）醫(yī)療過失中被允許的危險之適用要件被允許的危險在刑法領(lǐng)域里主要體現(xiàn)為利益保護的相對性，即刑法對于生命利益、身體健康利益、財產(chǎn)利益等的保護不是絕對的，否則醫(yī)生給病人動手術(shù)的行為就可能構(gòu)成故意傷害罪?？梢哉f，生活利益隨時隨地在接受或多或少的侵害。但關(guān)鍵問題是，應該接受侵害的程度有多大。(12)通常我們認為，這個應該接受侵害的程度不是固定不變的，而是隨著侵害行為的必要性和相對利益的大小而浮動。具體來講，醫(yī)療行為必須滿足相應條件才認為是被允許的危險，筆-者將其歸納為以下四個要件：1.主體條件：醫(yī)療行為必須是由醫(yī)師、護士或者其他醫(yī)療關(guān)系者所實施。2.客觀條件：實施的醫(yī)療行為必須適當。對被允許的危險理論作出重大貢獻的Exner認為，行為是否可以認為是被允許的危險，應以該行為是否適當或無錯誤為準。(13)容許危險的行為要求行為人必須已遵守各項危險業(yè)務(wù)所定的規(guī)則及實施危險行為時所應有的注意，另外還得斟酌當時的實際情形，看行為是否符合一般社會生活觀念的相當性。實施醫(yī)療行為須遵守當時醫(yī)學所承認的學理及技術(shù)。若行為人不具備其所從事的醫(yī)療行為所要求的醫(yī)學知識和技能，則不能適用被允許的危險。3.主觀條件：醫(yī)療行為的實施者須盡醫(yī)學上必要的注意義務(wù)，“在風險的程度和注意義務(wù)，特別是注意標準之間存在一種清晰的關(guān)系。任何擬行的治療措施所涉及的風險越大，醫(yī)療執(zhí)業(yè)人員在決定訴諸此種擬行治療方案之前就應越加謹慎和勤勉地去權(quán)衡和考慮其它可能的替代方案?！?14)因此，如果一位麻醉師處置的是一種高度易燃的物質(zhì)，而他知道手術(shù)室中靜電火花產(chǎn)生的危險，則他必須相應地負很高的注意義務(wù)，采取特殊的預防措施以避免對患者造成傷害。4.目的／益處條件：具體的判斷標準主要包括四個方面：（1）被害法益的重要性；（2）急迫危險的重大性；（3）侵害法益的蓋然性；（4）行為目的的正當性。(15)醫(yī)療行為的實施要以治療或預防人的傷病為目的。醫(yī)療行為對患者所帶來的益處越大，法律對風險漠視行為的容忍度就越高，哪怕是較大的風險。例如，在Battersbyv.Tottman一案(16)中，醫(yī)生給一位精神疾病患者開了非常高劑量的藥物，此種藥物會導致嚴重的和永久性的眼部損害。但醫(yī)生認為如果不這樣治療，該患者會有自殺的危險，顯然藥物對患者的益處超過了它所帶來的風險。最終法院認同了醫(yī)生的看法，認定醫(yī)生明顯超過正常建議劑量開藥的行為并不存在過失。上述條件體現(xiàn)了被允許的危險理論的核心不僅在于“容許”，更在于“容許多少”，在于法規(guī)范必須為“容許”確定限度，(17)即寬容中更需謹慎。概括而言，某種風險業(yè)務(wù)對社會越有益、越重要，目的越正當，被免除注意義務(wù)的可能性就越大。(18)由其所產(chǎn)生的危險，才能成為被允許的危險，也才能阻卻行為人的過失責任。（三）醫(yī)療過失中被允許的危險之適用結(jié)果現(xiàn)在，被允許的危險理論已廣泛應用于醫(yī)療行為中，成為醫(yī)務(wù)人員免責的重要事由之一。一些醫(yī)療行為雖然造成了不良后果，但依據(jù)被允許的危險理論，行為人的結(jié)果避免義務(wù)被免除，因而不承擔過失責任，這在探索性、試驗性等高風險的醫(yī)療行為中表現(xiàn)得尤為突出。例如，為了挽救人的生命，允許采用危險的醫(yī)療方法救治病人。(19)如果醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療行為中嚴格遵循醫(yī)療規(guī)章制度和診療護理常規(guī)，由于無法抗拒的原因而致患者傷亡，未能履行結(jié)果避免義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員不承擔過失責任，按意外事件處理。還有器官移植手術(shù)，因其本身具有相當?shù)奈ｋU性，只要是為挽救病人生命所必需，且不違反操作規(guī)程，縱然手術(shù)失敗，醫(yī)生也不存在過失的問題。但是，適用被允許的危險的醫(yī)療行為，必須在合理的范圍內(nèi)行使，如果超出了一定范圍，那么該醫(yī)療行為很可能受到刑法的否定評價。例如行為人若以殺人或傷害的故意實施了危險的醫(yī)療行為，導致患者死傷的，毫無疑問構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪。然而，理論上對醫(yī)療過失行為能否用刑法進行規(guī)制存在爭議。有學者認為，假若以刑法作為醫(yī)療過失行為的制裁手段，則免不了遭受醫(yī)療人員的抗議，將會造成防御性醫(yī)療，最終會阻礙醫(yī)學的進步與發(fā)展，并且嚴重損害病人的應有權(quán)益。(20)筆-者認為，肯定刑法對于醫(yī)療工作的調(diào)整，并不意味著只要發(fā)生醫(yī)療事故就一味地追究醫(yī)務(wù)人員的刑事責任。刑法調(diào)整的目的在于合理地劃分正當醫(yī)療行為與醫(yī)療過失的界限，同時通過對過失行為的懲治促進醫(yī)療事業(yè)的良性健康發(fā)展。我們要做的是，一方面通過制度建設(shè)來鼓勵醫(yī)療創(chuàng)新，另一方面通過改善醫(yī)療條件、提高醫(yī)療水平等方式以減少或避免醫(yī)療事故的發(fā)生。另外，對于某些高風險醫(yī)療事業(yè)，我們可以通過設(shè)定特殊的法律制度如意外事故保險等來保障創(chuàng)新醫(yī)務(wù)人員的合理權(quán)益。因此，刑法的干預不是為了鼓勵防御性醫(yī)療行為，而是鼓勵醫(yī)務(wù)人員在自身業(yè)務(wù)活動中正確地履行自己的注意義務(wù)，謹慎地從事醫(yī)療工作。具體來講，醫(yī)務(wù)人員實施具有危險性的醫(yī)療行為，是否具有過失，應從以下方面進行判斷：第一，從現(xiàn)有醫(yī)療水平來看，該醫(yī)療行為是否確實具有危險；第二，實施該醫(yī)療行為是否確實必要，并具有目的的正當性；第三，是否具有科學根據(jù)，存在著成功的可能性；第四，行為人在醫(yī)療行為中有無違反規(guī)章制度。只要醫(yī)務(wù)人員有違反規(guī)章制度的行為，且這一行為本身就足以造成危害結(jié)果的，縱然所實施的醫(yī)療行為具有危險性且目的正當，也不能免除行為人的過失責任。三、信賴原則與醫(yī)療過失（一）醫(yī)療過失中信賴原則之適用范圍肇始于交通運輸業(yè)的信賴原則能否適用于醫(yī)療過失，在理論上存在否定說與肯定說之爭。否定說認為，信賴原則是針對交通事故的特點并經(jīng)過長期理論與判例的發(fā)展逐漸形成的，醫(yī)療事故在性質(zhì)上與交通事故未必相同，考量的重點也不一致，并沒有適用信賴原則的余地，可以考慮醫(yī)療行為的特點，經(jīng)過理論與實踐的充實以形成其它的一些原則。(21)持肯定說的學者認為，醫(yī)療行為與交通行為同屬于為改善民眾生活、提高生活質(zhì)量所必需的行為，既然在交通事故中可以發(fā)展并適用信賴原則，就沒有理由在醫(yī)療行為中排除信賴原則的適用。(22)“從容許信賴的基本原理來看，所適用的范圍應該不僅及于交通事件的范疇?；旧?，社會生活的參與者有權(quán)信賴其他的參與者會遵守社會生活的規(guī)范?！?23)“如果僅因信賴原則產(chǎn)生于交通運輸領(lǐng)域而排斥其他領(lǐng)域的適用，未免顯得教條。信賴原則完全可以適用于其他領(lǐng)域?！?24)德國有學者認為，原則上，人們承認信賴原則可以擴展到由參與工作人共同作用的案件之中，尤其是在醫(yī)生行為的領(lǐng)域內(nèi)（例如在一個手術(shù)隊伍之中）。聯(lián)邦最高法院也已經(jīng)承認，在一種手術(shù)活動中，“參加這個手術(shù)的專業(yè)醫(yī)生，在原則上能夠信賴來自其他專業(yè)方向的同事的共同工作是沒有錯誤的”。(25)另外，有學者認為，醫(yī)療過失中能否適用信賴原則不能一概而論，筆-者將其稱為限定說。如日本刑法理論界大多贊同在醫(yī)療事故中適用信賴原則，(26)但他們同時認為，醫(yī)療過失常因個案的不同而有不同的條件或后果，如果一概適用信賴原則，未必符合社會的需要?！搬t(yī)師具有專業(yè)知識、掌控醫(yī)療之必要人員、器具、設(shè)備；而患者方面大多缺乏醫(yī)學知識，且處于身心衰弱狀態(tài)，期待其遵守注意義務(wù)以回避危險之可能性低，故醫(yī)師對患者不宜適用信賴原則?！?27)臺灣有學者認為，信賴原則除了團隊醫(yī)療此特殊情形外并不能適用。(28)筆-者原則上贊成肯定說，但在適用上要符合相應的條件（適用條件將在下一個問題討論）。醫(yī)療行為與交通運輸行為同屬具有高度危險性而又對社會生活不可或缺的業(yè)務(wù)活動，二者都具有組織型的特點，都有適用信賴原則的余地。信賴關(guān)系的存在不僅是醫(yī)療工作的起點，也是醫(yī)療行為得以順利開展的關(guān)鍵性因素。在現(xiàn)代高度分工的醫(yī)療體制下，醫(yī)師分工越來越細，每一個醫(yī)師僅在自己所從事的醫(yī)療工作領(lǐng)域內(nèi)具有相應的醫(yī)療能力，對于自己專業(yè)領(lǐng)域之外的事項不得不求助于其他醫(yī)療人員的判斷與治療。特別是在組織性醫(yī)療行為中，醫(yī)務(wù)人員只有密切配合才能保證該醫(yī)療工作的順利完成。每一個醫(yī)療行為人沒有必要也不可能對其他醫(yī)療行為人的具體醫(yī)療行為進行詳細的復查，所以醫(yī)療行為人之間的信賴是必需的。如主治醫(yī)師對其他參與輔助性醫(yī)療工作的醫(yī)務(wù)人員的信賴；醫(yī)師、護士對麻醉師、藥劑師的信賴；醫(yī)師對檢驗人員的信賴等。同時，筆-者認為“醫(yī)師對患者不宜適用信賴原則”這一觀點值得商榷。因為不管我們是否愿意承認，醫(yī)療人員之間以及醫(yī)療人員與患者之間存在信賴關(guān)系是一個不爭的事實。醫(yī)療行為的成功實施除有賴于醫(yī)療行為的參與者共同協(xié)力外，還有賴于就診人的配合診療。對于這種信賴關(guān)系，蔡*銘教授稱其為實質(zhì)的信賴關(guān)系。(29)在現(xiàn)代社會中，只有強調(diào)作為社會活動參與者的相關(guān)人員之間的責任心以及社會連帶責任感，“只有在只對自己的缺欠行動承擔責任而不對可以預料的他人的缺欠行動承擔責任這種信賴受到保護”(30)時，才能做到實質(zhì)的公平，保證社會生活平穩(wěn)有序地發(fā)展。醫(yī)療行為作為一項危險事業(yè)，必須基于危險分配的原理，在醫(yī)生與患者間進行合理的危險分配，這樣才能促進醫(yī)療行為的健康發(fā)展。當然，由于醫(yī)師具有專門知識，并經(jīng)過專門訓練，其相對患者而言擁有較多的醫(yī)學知識，因此，在危險義務(wù)的分配上應適當考慮患者的弱勢地位，在義務(wù)的承擔上應給予患者適當?shù)臏p輕，但是這并不能成為否定醫(yī)師和患者間適用信賴原則的理由。