一、商業(yè)犯罪的概念和構(gòu)成要件（一）商業(yè)犯罪的概念英語(yǔ)中的“businesscrime”一詞，目前在我國(guó)有譯為“經(jīng)濟(jì)犯罪”的，同“economiccrime”；[注釋]有譯為“商業(yè)犯罪”，同“crimeinbusiness”。[注釋]還有的將“commercialcrime”譯為“商業(yè)上的犯罪”。[注釋]目前在外國(guó)刑法中除了意大利刑法中使用過(guò)“商業(yè)犯罪”一詞外，其他國(guó)家和地區(qū)的刑法中很少使用“商業(yè)犯罪”。在意大利刑法中出現(xiàn)過(guò)“商業(yè)犯罪”的規(guī)定，如《各國(guó)刑法審編》中載的意大利刑法第八章“關(guān)于工、商經(jīng)濟(jì)之犯罪”第二節(jié)即為“有關(guān)商業(yè)之罪”，但該節(jié)并未明確規(guī)定何為商業(yè)犯罪，而只是規(guī)定商業(yè)犯罪包括妨害工商業(yè)自由罪、詐術(shù)侵害本國(guó)工業(yè)罪、商業(yè)活動(dòng)時(shí)之欺詐罪、販賣不純潔之食品罪、販賣錯(cuò)誤標(biāo)記之產(chǎn)品罪。從國(guó)外刑法學(xué)理論來(lái)看，在法國(guó)刑法學(xué)中，出現(xiàn)過(guò)許多特別的分支，例如商事刑法、經(jīng)濟(jì)刑法、證券刑法、勞動(dòng)刑法、公司刑法、稅收刑法等等。[注釋]在意大利刑法學(xué)中也存在商業(yè)刑法的概念。如有人認(rèn)為，民法典和破產(chǎn)法中有關(guān)公司和破產(chǎn)的犯罪的規(guī)定，把二者結(jié)合起來(lái)就是商業(yè)刑法的研究對(duì)象。但不能把商業(yè)刑法視為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，因?yàn)樗皇切谭ǖ囊粋€(gè)組成部分。[注釋]因此雖然在外國(guó)的個(gè)別刑法中有商業(yè)犯罪一詞，但是對(duì)什么是商業(yè)犯罪卻沒(méi)有明確的界定，在外國(guó)刑法學(xué)中雖然有商業(yè)刑法、商事刑法的概念，但其范圍又難以確定。同樣我國(guó)臺(tái)灣刑法學(xué)者林*田認(rèn)為：商事刑法系指規(guī)定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法、違反糧食管理治罪條例、商業(yè)會(huì)計(jì)法、商品檢驗(yàn)法、食品衛(wèi)生管理法、藥物藥商管理法、農(nóng)藥管理法、化妝品衛(wèi)生管理?xiàng)l例等與商事有關(guān)之經(jīng)濟(jì)刑法，并認(rèn)為它共包括34種具體的罪和刑。[注釋]?從商業(yè)犯罪的具體概念來(lái)看，目前我國(guó)刑法學(xué)界有人認(rèn)為：“通俗地講，商業(yè)犯罪即指在商業(yè)活動(dòng)中發(fā)生的犯罪。其共同特征是：（1）該犯罪發(fā)生在商品生產(chǎn)和交換過(guò)程中，與商品生產(chǎn)和交換存在直接或間接的關(guān)系；（2）該犯罪一般都有牟利動(dòng)機(jī)或涉及經(jīng)濟(jì)上的利益；（3）該犯罪主體大部分具有合法身份，有的是受過(guò)教育、有一定的社會(huì)地位、握有一定權(quán)力的體面人，屬于所謂的‘白領(lǐng)犯罪’；有的是依法建立的公司、企業(yè)，即所謂‘法人犯罪’”。[注釋]顯然這一觀點(diǎn)不僅概念較為模糊，而且何為商業(yè)活動(dòng)、范圍如何界定、商業(yè)活動(dòng)包不包括商業(yè)服務(wù)等問(wèn)題在其中都未得到解決。?我們認(rèn)為，商業(yè)犯罪是指商事主體在從事商品生產(chǎn)、交換過(guò)程中或者從事商業(yè)服務(wù)過(guò)程中，實(shí)施的危害社會(huì)的、違反刑法的、應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的營(yíng)利行為。它具有危害性、違法性、有責(zé)性、營(yíng)利性四個(gè)基本特征。由于商業(yè)是指一個(gè)行業(yè)、系統(tǒng)、領(lǐng)域，因而商業(yè)犯罪也僅是指行業(yè)犯罪、系統(tǒng)犯罪；又由于商業(yè)犯罪的認(rèn)定主要是以一國(guó)的商事法律和刑事法律為依據(jù)的，因而商業(yè)犯罪又屬于法定犯、行政犯。?（二）商業(yè)犯罪的構(gòu)成要件1.商業(yè)犯罪的主體。犯罪的主體是指實(shí)施了一定的危害行為，并依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位。商業(yè)犯罪的主體是商事主體，即依法從事工商業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和服務(wù)活動(dòng)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。因而其犯罪主體和一般屬于特殊主體。這里的法人是指公司、企業(yè)和其他的法人經(jīng)濟(jì)組織，其他經(jīng)濟(jì)組織是指依法設(shè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者服務(wù)活動(dòng)的非法人組織。這里的個(gè)人主要是從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者服務(wù)活動(dòng)的個(gè)體工商戶和其他從業(yè)人員。故從理論上和司法上看，商業(yè)犯罪大多屬于“白領(lǐng)犯罪”。?2.犯罪的主觀方面。犯罪的主觀方面是指行為人對(duì)其實(shí)施的危害行為在主觀上所具有心理態(tài)度。商業(yè)犯罪的主觀方面為故意，并且具有非法營(yíng)利即謀取非法商業(yè)利益的目的。因而商業(yè)犯罪是謀取非法商業(yè)利益的故意犯罪。至于商業(yè)失職行為，如徇私舞弊致公司企業(yè)破產(chǎn)虧損、商貿(mào)合同失職、出具重大失實(shí)的中介證明文件、工程重大安全事故等構(gòu)成的犯罪是不是商業(yè)犯罪。筆者認(rèn)為，它們與商事主體的營(yíng)利行為相距甚遠(yuǎn)，因而不能將其歸結(jié)為商業(yè)犯罪。但它們屬于過(guò)失經(jīng)濟(jì)犯罪。?