2011年3月，山東日照村民張甲與村民馬乙簽訂合伙協(xié)議，二人合伙開辦一家海鮮小餐館，該餐館無名稱。二人協(xié)議各出資十萬元作為合伙經(jīng)營資金，其中包括房租、餐館裝修、餐具采購、聘請(qǐng)廚師等各項(xiàng)必要支出。協(xié)議中約定合伙盈利、虧損按照雙方出資比例分配、分擔(dān)。張甲代表二人與房東李二簽訂了房屋租賃協(xié)議。張甲與馬乙開辦海鮮餐館后并未前往工商局進(jìn)行工商登記。2012年6月，餐館正式營業(yè)，由于日照市旅游旺季到來，餐館前期盈利。后市場發(fā)生變化，房租上漲，食材價(jià)格上升，餐館地理位置偏僻，故開張半年后經(jīng)營慘淡，現(xiàn)金流轉(zhuǎn)難以為繼。此時(shí)二人提出增資，張甲因拿不出錢，故二人協(xié)商由馬乙再出資十萬元，約定此筆增資為以合伙餐館的名義向馬乙所借，待餐館經(jīng)營情況好轉(zhuǎn)盈利后返還馬乙。2013年2月，馬乙依約定又將十萬元投入餐館經(jīng)營。由于當(dāng)年海鮮餐館競爭激烈，餐館經(jīng)營陷入困境，此時(shí)馬乙家中急需用錢，故馬乙向張甲要求餐館返還其投入的十萬元，張甲拒絕，認(rèn)為餐館是馬乙與自己合伙開辦的，馬乙也有還款責(zé)任，餐館也拿不出錢來。故2013年10月，馬乙將自己與張甲合伙經(jīng)營的餐館與合伙人馬乙訴至法院。

本案由于訴訟主體不合格而被法院駁回申請(qǐng)，不予立案。

【分歧】

本案出現(xiàn)的訴訟主體問題是：

1、無名餐館未進(jìn)行工商注冊(cè)，雖然雙方簽訂了有效的合伙協(xié)議，進(jìn)行合伙經(jīng)營活動(dòng)，構(gòu)成事實(shí)上的合伙，但是無名餐館不具有法律上的法人資格，不能作為被告(或者原告);其債務(wù)由張甲、馬乙兩個(gè)合伙人承擔(dān)。

2、馬乙作為十萬元款項(xiàng)的債權(quán)人的同時(shí)，也是無名餐館的合伙人之一;當(dāng)餐館合伙人張甲與馬乙成為合伙債務(wù)的債務(wù)人時(shí)，合伙尚未解散或消滅，合伙關(guān)系依然處于存續(xù)狀態(tài)，當(dāng)事人也并未要求退伙，另馬乙同時(shí)作為債權(quán)人享有合伙餐館的債權(quán)，有追索權(quán)，故，出現(xiàn)了案例中馬乙同時(shí)成為債權(quán)人和債務(wù)人，即發(fā)生身份混同。

【評(píng)析】

筆者認(rèn)為此類糾紛可從法理與實(shí)踐兩個(gè)角度進(jìn)行分析：

首先從法理上看。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(以下簡稱《合伙企業(yè)法》)第二十條、第二十一條之規(guī)定，合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn);合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請(qǐng)求分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。故在案例中，馬乙借給餐館的十萬元為餐館的合法財(cái)產(chǎn)和債務(wù)，馬乙若要求以分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，則必須首先進(jìn)行合伙企業(yè)清算，即解除合伙關(guān)系在先。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三十三條、第三十八條、第三十九條之規(guī)定，合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理;合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定;協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)際出資比例分配、分擔(dān);無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān);合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償;企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。案例中，張甲與馬乙按照出資比例50%、50%分配利益、承擔(dān)虧損，即馬乙對(duì)無名餐館的債權(quán)，由張甲和馬乙承擔(dān)無限連帶責(zé)任，此時(shí)只有在認(rèn)可(確認(rèn))無名餐館的作為債務(wù)人的法人地位時(shí)，在法理上才能支持張甲與馬乙作為合伙人承擔(dān)合伙債務(wù)無限連帶責(zé)任的主張。即張甲與馬乙各承擔(dān)五萬元債務(wù)，實(shí)際上就是張甲還給馬乙五萬元，在張甲無法負(fù)擔(dān)債務(wù)時(shí)，以餐館全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第九十五條之規(guī)定，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，而以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)責(zé)令停止，處以五千元以上五萬元以下的罰款。從這一條文內(nèi)容看，我國現(xiàn)行法律明確禁止未經(jīng)工商注冊(cè)登記的合伙企業(yè)形式，案例中的情況，依法應(yīng)當(dāng)受到工商部門的罰款。

其次從司法實(shí)踐角度看。本案中，原告馬乙若直接起訴合伙人張甲作為被告，申請(qǐng)以借貸糾紛處理，但此時(shí)借款合同的簽訂雙方主體就與訴訟當(dāng)事人存在矛盾。馬乙的債權(quán)相對(duì)人為合伙企業(yè)，而不是自然人，此時(shí)借據(jù)作為案件審理中的證據(jù)就有待商榷。而，若馬乙直接起訴無名餐館即借據(jù)上的債權(quán)人，在法律上沒有依據(jù)，是行不通的。若法律承認(rèn)未進(jìn)行工商登記的無名餐館的被告身份，就與《合伙企業(yè)法》的條文互相矛盾，且這種允許不利于維持市場的正常秩序，會(huì)滋生許多糾紛問題。目前，此類案件還只能靠雙方當(dāng)事人私下協(xié)商解決，法院只能給與建議而不能通過司法程序解決糾紛。

綜上，筆者認(rèn)為解決此類糾紛的一種途徑是，當(dāng)事人前往工商部門進(jìn)行合伙企業(yè)補(bǔ)充登記注冊(cè)，在法律上承認(rèn)其合法的法人地位，可以作為原、被告參與訴訟。由此，案例中的債權(quán)人就變成了餐館，合伙人張甲和馬乙以餐館合伙人的身份承擔(dān)合伙債務(wù)的無限連帶責(zé)任。