商標(biāo),商標(biāo)保護(hù),法律框架,商標(biāo)權(quán),當(dāng)性

商標(biāo)保護(hù)的法律框架是指一個(gè)國家對商標(biāo)保護(hù)目的、保護(hù)對象以及商標(biāo)權(quán)利取得方式的基本安排。在這一領(lǐng)域，由于歷史及其他原因，不同法系的國家對這些基本問題有著各自不同的認(rèn)識，形成了各具特色的商標(biāo)保護(hù)的法律框架。迄今為止，我們對商標(biāo)法律保護(hù)的基本制度尚缺乏系統(tǒng)并具有理論深度的研究。研究商標(biāo)保護(hù)的法律框架及其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，有助于我們?nèi)姘盐丈虡?biāo)法律保護(hù)制度的基本面貌。本文試以商標(biāo)權(quán)利的形成制度為中心，以比較法為方法研究商標(biāo)保護(hù)的法律框架，梳理當(dāng)今世界上商標(biāo)權(quán)利形成制度的各種類型，分析這些制度賴以產(chǎn)生的不同歷史背景、法律傳統(tǒng)及其理論基礎(chǔ)，評價(jià)上述制度的利弊，并對商標(biāo)保護(hù)法律框架的演變予以評論。

一、商標(biāo)保護(hù)制度的基本結(jié)構(gòu)

當(dāng)今世界各國的商標(biāo)保護(hù)制度呈現(xiàn)出多樣化的特征。這種多樣化既表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)利取得原則的不同，又體現(xiàn)為在施行注冊制度的國家里，再分化出“單軌制”與“雙軌制”兩種不同的保護(hù)模式。因而，各個(gè)國家(與地區(qū))之間表現(xiàn)出復(fù)雜多樣的商標(biāo)保護(hù)的法律框架。“各種法律制度在限制保護(hù)與擴(kuò)張保護(hù)的兩極之間選取了不同的位置。該問題(指商標(biāo)保護(hù)的方式-引者注)因注冊商標(biāo)保護(hù)和不正當(dāng)競爭或假冒保護(hù)之間的關(guān)系的區(qū)別而變得復(fù)雜化?！?注：W.R.Cornish，Intellectual?Property：Patent，?Copyright，Trade?Marks?and?Allied?Rights，Sweet?&?Maxwell，1996，p.530.)

(一)商標(biāo)權(quán)利取得原則

首先需要明確的是，本文所討論的是商標(biāo)權(quán)利的原始取得。人們所熟悉的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。(注：參見[英]F?H?勞森、?B?拉登：《財(cái)產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第70～73頁。)對于物這種傳統(tǒng)的法律保護(hù)對象所享有的權(quán)利，系基于主體的某項(xiàng)特定行為而取得。同時(shí)為民事權(quán)利的商標(biāo)權(quán)的原始取得則與此有所不同。從目前世界各個(gè)國家和地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定來看，商標(biāo)權(quán)利的原始取得因不同的權(quán)利取得原則而有不同的要求。

商標(biāo)保護(hù)的歷史表明，最早對商標(biāo)提供保護(hù)的普通法國家通過判例法以商標(biāo)在公眾中享有聲譽(yù)為保護(hù)前提，而商標(biāo)聲譽(yù)則是通過商標(biāo)的使用建立起來的。(注：這里的“使用”是指與商品或服務(wù)相聯(lián)系、首先并且持續(xù)地使用商標(biāo)。最初的使用方式表現(xiàn)為將商標(biāo)直接貼附于商品、商品包裝或容器之上。)直接承繼了英國判例法而后又有了進(jìn)一步發(fā)展的美國判例法以及法國在19世紀(jì)時(shí)的判例理論認(rèn)為，商標(biāo)的使用是取得商標(biāo)權(quán)的前提。從20世紀(jì)初開始，商標(biāo)權(quán)的取得有了一種全新的模式-通過特定的行政程序即注冊，產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。至此，商標(biāo)的“使用”(注：除了作為權(quán)利產(chǎn)生的根據(jù)以外，在商標(biāo)法律領(lǐng)域，“使用”還在以下兩種意義上被強(qiáng)調(diào)：一個(gè)是作為商標(biāo)注冊的條件，主要指采用使用原則的國家所施行的注冊制度對商標(biāo)注冊條件的要求。如美國《商標(biāo)法》的規(guī)定。另一個(gè)是作為注冊商標(biāo)存續(xù)的條件。)或“注冊”成為兩種取得商標(biāo)權(quán)的原則。世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱TRIPs)也反映了商標(biāo)權(quán)取得上的上述兩種原則。該協(xié)議第16條第1款在規(guī)定了注冊商標(biāo)所有人所享有的專有權(quán)的同時(shí)，對基于使用取得的權(quán)利給予了認(rèn)可。為了防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，無論是使用原則還是注冊原則，都對在相同或類似商品或服務(wù)上的相同或近似的商標(biāo)的使用權(quán)予以限制，即相關(guān)的獨(dú)占權(quán)只給予先使用人或先申請人。因此，上述兩種原則之間的關(guān)系可概述為“先使用對先申請”。

使用原則是一種較早出現(xiàn)而今仍為某些國家所采用的商標(biāo)權(quán)的取得原則。根據(jù)這一原則，對某項(xiàng)商標(biāo)的獨(dú)占使用權(quán)歸屬于該商標(biāo)的首先使用者。從權(quán)利的原始取得的角度來看，這種情形之下的商標(biāo)權(quán)利的取得與物權(quán)的取得相似，即主體對商標(biāo)的首先使用行為這一法律事實(shí)是商標(biāo)權(quán)利形成的依據(jù)。同時(shí)，“使用”所及的地理范圍決定了權(quán)利的效力范圍。目前，只有美國和菲律賓的商標(biāo)制度僅以使用作為確立商標(biāo)權(quán)的依據(jù)。

在美國，除了判例法以外，商標(biāo)保護(hù)方面的聯(lián)邦制定法-《1946年商標(biāo)法》(《蘭哈姆法》)也體現(xiàn)了商標(biāo)的使用要求。商標(biāo)與使用之間的密切關(guān)系反映在該法對“商標(biāo)”所作的定義之中。(注：15?U.S.C.§1127.)與采用注冊原則國家的注冊制度不同，該法所規(guī)定的注冊僅僅作為“對所有權(quán)主張的推定了解”;(注：15?U.S.C.§1072.)與采用注冊原則國家的制定法不同，該法只是對業(yè)已存在的通過使用而產(chǎn)生的普通法上的商標(biāo)權(quán)予以制定法上的確認(rèn)，而不是創(chuàng)設(shè)新的商標(biāo)權(quán)取得途徑。(注：Arthur?R.Miller?&?Michael?H.Davis，Intellectual?Property，West?Publishing?Company，1983，?pp.149～150，p.145.)從《蘭哈姆法》的有關(guān)規(guī)定可以看出，聯(lián)邦商標(biāo)注冊的意義主要體現(xiàn)在以下幾方面：在全國范圍內(nèi)“推定了解”?(constructive?notice)注冊人的所有權(quán)主張;(注：據(jù)此，任何人都不能以不知或者善意為由，而使其晚于他人注冊日期的對同一項(xiàng)商標(biāo)的使用獲得正當(dāng)性根據(jù)。)自申請之日起，在全國范圍內(nèi)的推定使用(賦予商標(biāo)注冊申請人在注冊審定的商品或服務(wù)上使用其商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在全國范圍內(nèi)有效);自注冊后連續(xù)5年使用注冊商標(biāo)，則注冊人獲得使其聯(lián)邦注冊成為“無可爭議性”(incontestability)的權(quán)利;一項(xiàng)“無可爭議性”的注冊可以構(gòu)成注冊人擁有在貿(mào)易中使用某項(xiàng)商標(biāo)的獨(dú)占權(quán)的確鑿證據(jù)。因此，美國聯(lián)邦商標(biāo)注冊制度實(shí)質(zhì)上是一種在使用原則背景下的商標(biāo)權(quán)的公示制度。

經(jīng)修改后于1989年11月16日生效的《蘭哈姆法》修正案在“商標(biāo)的注冊”一節(jié)中，除了已經(jīng)在貿(mào)易活動(dòng)中實(shí)際使用的商標(biāo)的注冊以外，增加規(guī)定了申請人對在商業(yè)活動(dòng)中具有予以使用的真實(shí)意圖(bona?fide?intention?to?use)的商標(biāo)的注冊。在后一種情形之下，《蘭哈姆法》規(guī)定，從申請日起賦予基于真實(shí)使用意圖的首先申請商標(biāo)注冊者一種初期的所有權(quán)，這種權(quán)利將在注冊發(fā)布時(shí)實(shí)際生效。然而，只有當(dāng)實(shí)際使用開始時(shí)，注冊才會(huì)發(fā)布;未注冊的先使用人在于注冊人的申請日之前已經(jīng)確立使用的地理區(qū)域內(nèi)，仍然享有優(yōu)先于注冊人的權(quán)利。(注：15?U.S.C.§1051.)這表明，美國現(xiàn)行有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的制定法仍然維持使用原則。

與商標(biāo)權(quán)取得上的使用原則相對應(yīng)，商標(biāo)權(quán)取得上的注冊原則以申請注冊在先作為確定商標(biāo)權(quán)歸屬的依據(jù);只有注冊商標(biāo)才受到商標(biāo)權(quán)保護(hù)。在這一原則之下，權(quán)利的取得基于如下三個(gè)法律事實(shí)：主體選定商標(biāo)的行為、(注：至于主體是否已對其所選定的商標(biāo)予以使用則在所不問。)主體向國家行政主管機(jī)關(guān)的申請行為、國家行政主管機(jī)關(guān)的審批行為。上述三個(gè)行為互相結(jié)合才使得相關(guān)權(quán)利得以形成。但是，與前兩項(xiàng)行為相比，第三項(xiàng)行為對權(quán)利的取得具有決定性意義，以至于人們得出這樣的結(jié)論：商標(biāo)權(quán)利系由行政機(jī)關(guān)的行政行為創(chuàng)設(shè)，也就是所謂的商標(biāo)權(quán)的注冊取得。自1857?年法國頒布《注冊商標(biāo)法》之后，商標(biāo)注冊制度開始受到人們的注意。到20世紀(jì)初，商標(biāo)注冊從起初只對判例法上的根據(jù)使用事實(shí)而成立的商標(biāo)權(quán)起宣告或推定作用，(注：如法國1857年的《注冊商標(biāo)法》和英國1875年的《商標(biāo)法》所規(guī)定的商標(biāo)注冊制度均屬此類情形。美國的《蘭哈姆法》所規(guī)定的注冊制度沿襲了這種做法。)逐漸演變?yōu)楫a(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的效果。英國1905年《商標(biāo)法》和法國1964年《商標(biāo)法》可以分別被視為這兩個(gè)國家的商標(biāo)制度發(fā)生如下變化的轉(zhuǎn)折點(diǎn)：或者是由單一的“使用原則”過渡為“使用原則”與“注冊原則”并存(英國);或者是由“使用原則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白栽瓌t”(法國)。(注：自此以后，這兩個(gè)國家實(shí)行了兩種不同的商標(biāo)保護(hù)方法：英國實(shí)行一種復(fù)合型的商標(biāo)保護(hù)方法，即普通法保護(hù)與制定法保護(hù)相結(jié)合;法國則實(shí)行一種“全有或全無”(all-or?-nothing)的方法，即商標(biāo)必須注冊才能獲得法律保護(hù)，別無保護(hù)在貿(mào)易中建立起來的商譽(yù)的訴訟形式。See?W.R.Cornish，?Intellectual?Property：Patent，Copyright，Trade?Marks?and?Allied?Rights，?Sweet?&?Maxwell，1996，p.516，p.519.)目前，絕大多數(shù)國家及地區(qū)的商標(biāo)立法都規(guī)定了商標(biāo)權(quán)經(jīng)由注冊取得這一原則。我國現(xiàn)行商標(biāo)立法即采行商標(biāo)權(quán)的注冊取得原則?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第4條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，對其提供的服務(wù)項(xiàng)目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊?！?/p>

除了上述商標(biāo)權(quán)利的使用獲得或者注冊獲得這兩種情形之外，一些國家的實(shí)踐表明，商標(biāo)保護(hù)上的注冊原則與使用原則可以共存于一個(gè)國家的法律制度之中。分別作為普通法系與