一、傳統(tǒng)民法理論將共同侵權(quán)行為分為三種形態(tài)：

一是狹義的共同侵權(quán)行為，又叫共同加害行為;

二是準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，或稱共同危險(xiǎn)行為;

三是視為共同侵權(quán)行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權(quán)行為。

本文研究的是共同危險(xiǎn)行為，它是指數(shù)人共同實(shí)施有侵害他人合法權(quán)益的危險(xiǎn)行為，對(duì)所造成的損害后果不能判明真正加害人的情況。

二、共同危險(xiǎn)的淵源

共同危險(xiǎn)行為制度起源于羅馬法，最初稱之為倒?jié)姾屯稊S之訴”。1900年《德國民法典》第一次規(guī)定了共同危險(xiǎn)行為，而后為大陸法系國家所繼受。英美法系國家雖無成文法規(guī)定，但對(duì)共同危險(xiǎn)行為亦在司法判例中予以了確認(rèn)。

關(guān)于共同危險(xiǎn)行為，我國的《民法通則》并無相關(guān)規(guī)定，2001年12月6日在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中首次出現(xiàn)了共同危險(xiǎn)行為，但也僅對(duì)其舉證責(zé)任作出規(guī)定。2003年12月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條明確規(guī)定：二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，”至此，我國的共同危險(xiǎn)行為制度從實(shí)體法規(guī)則的角度得以真正確立，不僅填補(bǔ)了立法上的空白，在最初的司法實(shí)踐上更是立竿見影。

三、共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成要件的爭(zhēng)議學(xué)說：

三構(gòu)成要件說持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要有王*明等人，王先生認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件包括以下三個(gè)方面：

1、數(shù)人實(shí)施了危險(xiǎn)行為;

2、數(shù)人的行為都具危險(xiǎn)性;

3、加害人的不確定性。

顯然這里缺乏對(duì)共同危險(xiǎn)行為人主觀過錯(cuò)的研究，與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為構(gòu)成要件相去甚遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為侵權(quán)行為制度的設(shè)立目的在于通過對(duì)違法行為人的責(zé)難來彌補(bǔ)無辜受害人的損失，而行為人具有過錯(cuò)恰恰是法律予以歸責(zé)的基礎(chǔ)，因此欠缺對(duì)行為人過錯(cuò)的探討，侵權(quán)行為制度的目的是難以實(shí)現(xiàn)的。此外將主觀過錯(cuò)作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件也是由侵權(quán)行為制度的價(jià)值趨向決定的，它與道德要求相吻合，是保護(hù)個(gè)人自由和社會(huì)安全的需要。因此作為侵權(quán)行為制度分支之一的共同危險(xiǎn)行為，其構(gòu)成要件理應(yīng)包括主觀過錯(cuò)。

四構(gòu)成要件說大多數(shù)學(xué)者都同意四構(gòu)成要件說，其中又以楊*新、張*明的觀點(diǎn)為突出代表者。

楊先生認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件包括：

1、行為是由數(shù)人實(shí)施的;

2、行為的性質(zhì)具有危險(xiǎn)性;

3、具有危險(xiǎn)性的共同行為是致人損害的原因;

4、損害結(jié)果不是共同危險(xiǎn)行為人全體所致，但不能判明誰是加害人。

這種觀點(diǎn)在理論上成型較早，由于其用語邏輯性強(qiáng)，支持的學(xué)者也較多。唯一不足之處便是楊先生亦未明列共同危險(xiǎn)行為人的主觀過錯(cuò)要件，雖然楊先生在說明行為的危險(xiǎn)性時(shí)指出：行為人主觀上沒有致人損害的故意，既沒有共同的故意，也沒有單獨(dú)的故意，只存在疏于注意義務(wù)的共同過失?！钡枪P者認(rèn)為這種過于隱蔽的做法，使其在司法判例中的作用大打折扣。