第一，此種行為必須是立法時(shí)尚未出現(xiàn)過(guò)的或者雖然出現(xiàn)過(guò)但尚不嚴(yán)重的行為。刑法第225條對(duì)構(gòu)成犯罪的非法經(jīng)營(yíng)行為作了具體的列舉性規(guī)定，總共列舉了四種，有許多其他非法經(jīng)營(yíng)行為都未加列舉，未加列舉的非法經(jīng)營(yíng)行為是不以犯罪論處的。第5項(xiàng)規(guī)定的“其他”非法經(jīng)營(yíng)行為，是指在立法之后又出現(xiàn)的新的且危害性嚴(yán)重的非法經(jīng)營(yíng)行為，不是指立法當(dāng)時(shí)就已有的行為。如果某種行為在立法時(shí)社會(huì)上已經(jīng)存在，而立法者又認(rèn)為它構(gòu)成犯罪，自然會(huì)把它列舉出來(lái)。既然未將其加以列舉，說(shuō)明立法者是有意識(shí)地不將此種行為犯罪化。眾所周知，私人偵探和代人討債行為早在上個(gè)世紀(jì)90年

代就出現(xiàn)了，而且在1996年修改刑法之前表現(xiàn)得相當(dāng)突出，但立法者未將此兩種行為明確列為犯罪?，F(xiàn)在某些地方司法機(jī)關(guān)隨意將此兩種行為以犯罪論處，并不符合立法的本意。

第二，此種行為必須與條文中規(guī)定的行為具有同樣的危害性及其程度。要把某種行為納入“其他”中來(lái)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，這種行為必須與條文中明確列舉的非法經(jīng)營(yíng)行為具有同樣的社會(huì)危害性，而且其危害性必須達(dá)到嚴(yán)重的程度。

刑法第225條共列舉了如下四種行為：“(1)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(2)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的;(3)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;(4)在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序的”。不難看出，這四種非法經(jīng)營(yíng)行為的社會(huì)危害性都表現(xiàn)為直接侵害金融和貿(mào)易方面的利益，而且危害性十分嚴(yán)重。但私人偵探和代人討債行為顯然不具有此種社會(huì)危害性，更達(dá)不到此種危害程度。所以，將私人偵探和代人討債行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，并不妥當(dāng)。

第三，此種行為所侵害的直接客體與刑法第225條規(guī)定的犯罪所侵害的直接客體必須是一致的。要把某種行為納入“其他”中來(lái)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，這種行為所侵害的直接客體必須與非法經(jīng)營(yíng)罪侵害的直接客體是一致的，否則就不能以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。我們知道，非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定在刑法分則第三章第八節(jié)第225條，它的同類客體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，直接客體是市場(chǎng)秩序。

市場(chǎng)秩序是市場(chǎng)運(yùn)行的一種有條理、有規(guī)范的狀態(tài)，即市場(chǎng)主體之間發(fā)生的交換關(guān)系和交換行為，市場(chǎng)管理者與市場(chǎng)主體之間發(fā)生的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，在一系列市場(chǎng)規(guī)則作用下形成的一種有序、規(guī)范的狀態(tài)。首先，市場(chǎng)秩序體現(xiàn)的是市場(chǎng)內(nèi)在的規(guī)定性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是商品經(jīng)濟(jì)的一種屬性，其基本特征，一是分工生產(chǎn);二是平等交換和公平競(jìng)爭(zhēng)。平等交換和公平競(jìng)爭(zhēng)在市場(chǎng)運(yùn)行中的實(shí)現(xiàn)，必然形成一系列的特定規(guī)則和規(guī)范，表現(xiàn)為市場(chǎng)秩序。其次，市場(chǎng)運(yùn)行的內(nèi)在秩序一旦形成，就必然不同程度地上升為法律形式，使市場(chǎng)運(yùn)行的內(nèi)在要求或秩序法制化，轉(zhuǎn)換為市場(chǎng)運(yùn)行的法律規(guī)范。因此，市場(chǎng)秩序具有兩重性質(zhì)，其一是市場(chǎng)內(nèi)在的客觀規(guī)定性;其二是這些市場(chǎng)內(nèi)在規(guī)定性的法律表現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)形式。通常所說(shuō)的市場(chǎng)秩序，就是指市場(chǎng)運(yùn)行的內(nèi)在規(guī)定性的法律形式。