作者：最高人民法院中國應用法學研究所所長 胡云騰 發(fā)布時間：2006-10-31 08:37:32

------------------------------------------------------------------------------------------------

　　一、何某的行為更符合窩藏贓物罪的特征
　　根據我國刑法第三百一十二條之規(guī)定，何某的行為完全符合窩藏贓物罪的構成要件，構成窩藏贓物罪不應有疑問。至于其窩藏贓物以后，又起意占有贓物的行為，如同窩藏贓物以后實施變賣或者毀損行為一樣，是窩藏行為完成之后的后續(xù)行為，這些后續(xù)行為雖然使窩贓行為復雜起來，也可能比單純的窩贓行為的社會危害性大，但并不能改變或者掩蓋先行行為的窩贓性質，因而不應當用后續(xù)行為否定先行行為，正確的做法是用先行行為吸收后續(xù)行為，即把占有贓物的行為作為窩藏行為的量刑情節(jié)考慮。

　　二、窩藏贓物以后拒不歸還且對他人實施威脅行為的，不宜定敲詐勒索罪

　　行為人以合法或非法的方式先取得他人財物，取得財物時并沒有非法占有的故意，后起意非法占有，當他人索要又對之實施威脅的，這屬于拒不歸還他人財物的行為。拒不歸還他人財物與敲詐勒索他人財物的性質是不同的。處理拒不歸還他人財物的行為，要分別合法取得與非法取得兩種情況。如果財物是行為人先合法取得的，那么，拒不歸還的行為可能仍屬于違背民事債權債務關系的行為，也可能構成侵占罪；如果財物系行為人先非法取得的，如盜竊他人財物以后遭被害人索要拒不歸還的，拒不歸還行為并不能改變原盜竊行為的性質。原先的非法取得行為構成什么罪，行為人仍然構成什么罪。

　　本案中，何某系非法取得贓物，即受楊某之托窩藏贓物（窩贓本身就是對財物的一種非法占有或控制）。何某在楊某索要贓物時對楊某實施威脅行為，這種威脅不是向楊某敲詐尚未到手的贓物，而是拒不退還自己窩藏的贓物，該行為是“賴贓”，賴贓屬于繼續(xù)窩贓或永久窩贓。而無論是繼續(xù)窩贓還是永久窩贓，畢竟還是窩贓。同時，考慮到我國刑法對窩贓的動機和時間并無其他特別規(guī)定，因此，何某的行為不構成敲詐勒索罪。

　　三、窩藏贓物后占為己有的行為不宜定侵占罪

　　根據刑法第二百七十條的規(guī)定，行為人因侵占其代為保管的他人財物而構成的侵占罪，其典型特征是“先合法持有，后非法占有”。即作為前提條件的“代為保管”，必須是由合法的委托而形成的合法持有關系，不能擴大解釋為非法委托而產生的非法持有關系。同時，侵占代為保管的他人財物，必須是委托人合法所有、占有或保管的財物，不應當把委托人的非法財物，擴大解釋進侵占罪對象的范圍之內。

　　就本案而言，楊某是非法進行委托，何某接受委托保管電腦是窩藏贓物的犯罪行為。也就是說，這種委托與被委托是共同實施犯罪行為（但不按共犯論處），與侵占罪的委托具有本質區(qū)別。從財物的性質上看，電腦是楊某犯罪所得的贓物而不是楊某合法所有或持有的財物，不屬于侵占罪所要求的被侵占財物必須是合法財物的要求。

　　四、兼論疑難刑事案件認定的幾個問題

　　由此案的定性討論，筆者聯想到如何決斷涉及法律適用類的疑難案件。在此借題發(fā)揮幾點看法，與廣大法官同志探討：

　　首先，當一個疑難案件可以在多個罪名中選擇確定時，應當選擇與疑難行為最相似的罪名，而不應刻意選擇從新、從輕或者從重等。因為對于許多疑難案件來說，定其中任何一種罪都是有道理的，同時又都是有疑問的，但對于多數“四像”或“四不像”的案件來說，總是與其中的一個罪名更為相似或者像的方面最多。選擇了最相似的罪名，往往就是選擇了正確的罪名，比如本文所討論的案例，何某的行為就是與窩藏贓物罪的構成要件最為相似，故應當成為我們定性的首選。

　　其次，按照能夠使問題簡單化的罪名確定。處理疑難案件的過程，就是使一個復雜的問題簡單化的過程，也就是要將疑難案件的處理方法簡單化。有時候越是簡單的處理方法，往往越是正確的處理方法。相反，凡是會把一個問題搞得很復雜的方法往往不是好方法，定罪量刑也是如此。如關于本案的各種處理意見中，筆者認為定窩藏贓物罪的意見是最簡單的處理意見。一定情況下用相對簡單的方法去處理疑難問題，只要不會使案件偏離罪刑相適應或有悖司法公正的要求，就沒有必要被案件復雜的一面牽著鼻子走。

　　最后，要注意運用刑事政策、刑法的原則、精神和價值取向等判斷疑難案件。疑難案件多為法律依據不明確或不充足的案件，否則就不叫疑難案件了。因此，在很多情況下，僅憑法律條文的規(guī)定是很難決斷的，這就需要運用法律的價值判斷分析解決問題。比如在處理一些刑事疑難案件時就可以考慮：對于一罪數罪之疑的，在沒有充分把握的情況下就定一罪；對于輕罪重罪之疑的，在沒有充分把握的情況下就定輕罪。另外，還要結合疑難案件的社會危害性情況決定是否適用從一重處斷原則等。就本案而言，何某先窩贓后貪贓，其社會危害性要比單純的窩贓行為嚴重，所以，應當比單純窩贓的處理要嚴。但如果按照侵占罪論處，由于侵占罪的法定刑起點輕于窩藏贓物罪的法定刑起點，就會造成窩贓又貪贓的法定刑起點低，單純窩贓的法定刑起點高的不平衡現象，從而背離罪刑均衡的要求。如果定敲詐勒索罪，在量刑方面也會產生不平衡問題。因為，敲詐勒索罪的第一個量刑幅度比窩藏贓物罪輕（兩罪的主刑相同，但窩贓罪有附加刑而敲詐勒索罪沒有附加刑），按照敲詐勒索罪論處屬于從一輕處斷，同樣會出現罪刑失衡的問題。如果對何某按照敲詐勒索罪的第二個量刑幅度處罰，那就等于擇一重處了。但適用從一重處斷應當是確有把握或確實必須的，而根據本案的具體情況，這種必要或必須的情況并不存在。

來源：人民法院報