【案例】
原告：新華日報(bào)社。住所地：南京市中山路55號。
被告：南京華廈實(shí)業(yè)有限公司。
一、一審訴辯主張和事實(shí)認(rèn)定
1991年4月，南京華廈實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱華廈公司）在毗鄰新華日報(bào)社處投資建設(shè)的華榮大廈基礎(chǔ)工程開始施工，未作護(hù)欄維護(hù)工程即進(jìn)行敞開式開挖并大量抽排地下水。一個(gè)月后，因施工現(xiàn)場附近地面下沉，施工暫時(shí)停止。經(jīng)過修改施工方案后，華榮大廈基礎(chǔ)工程于同年7月28日恢復(fù)施工，進(jìn)行人工開挖孔樁。同年10月中旬，新華日報(bào)社發(fā)現(xiàn)其印刷廠廠房墻壁、地面開裂，3臺德國進(jìn)口的UNIMAN4／2卷筒紙膠印機(jī)出現(xiàn)異常，報(bào)紙印刷質(zhì)量明顯下降，印刷機(jī)嚴(yán)重受損，廠房墻體受損危及人員安全。經(jīng)南京市人民政府召集有關(guān)單位、專家共同研究提出補(bǔ)救措施予以實(shí)施后，新華日報(bào)社印刷廠地面沉降才得到控制，但對新華日報(bào)社所受損失沒有涉及；《會議紀(jì)要》還明確指出了華廈公司在華榮大廈工程施工中違反有關(guān)施工規(guī)范、規(guī)程造成事故的錯(cuò)誤。事故發(fā)生后，新華日報(bào)社還委托南京土木建筑學(xué)會、國家印刷機(jī)械質(zhì)量監(jiān)督檢測中心和江蘇省地震局等單位對事故原因進(jìn)行了鑒定。鑒定認(rèn)為：華榮大廈基礎(chǔ)工程施工大量抽排地下水是造成新華日報(bào)社印刷廠廠房和印刷機(jī)受損的直接原因。1992年7月10日，新華日報(bào)社向南京市人民政府請求解決賠償損失問題，但一直未得到解決。
1994年6月30日，新華日報(bào)社向江蘇省高級人民法院起訴，稱：華廈公司在建設(shè)與本社相距20米的華榮大廈基礎(chǔ)工程施工期間，大量抽排地下水，造成本社印刷廠地面下沉，廠房墻體多處開裂，印刷機(jī)基礎(chǔ)移位，印刷機(jī)受到嚴(yán)重?fù)p傷，造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。要求華廈公司賠償其請國內(nèi)外專家調(diào)校修理印刷機(jī)的費(fèi)用、修理所需零部件購置費(fèi)、停機(jī)期間委托他人代印報(bào)紙的印刷費(fèi)差價(jià)等各項(xiàng)損失共計(jì)1399萬元。
被告華廈公司答辯稱：原告的損失是華榮大廈基礎(chǔ)工程施工單位造成的，應(yīng)由施工單位賠償。原告的起訴已超過了一年的訴訟時(shí)效，已喪失勝訴權(quán)。原告的請求應(yīng)交由行政部門處理。請求駁回原告的訴訟請求。
二、一審判決理由和判決結(jié)果
江蘇省高級人民法院經(jīng)審理查明：新華日報(bào)社所受經(jīng)濟(jì)損失包括，請外國專家調(diào)校修理印刷機(jī)費(fèi)用179504元，修理調(diào)校印刷機(jī)期間請他人代印報(bào)紙費(fèi)用差額31893．50元，外國專家調(diào)校修理印刷機(jī)期間食宿費(fèi)6796．40元，修理印刷機(jī)必須進(jìn)口的零部件購置費(fèi)765萬元，購置此零部件所交關(guān)稅及增值稅244萬元，折、裝、運(yùn)印刷機(jī)費(fèi)用190萬元，加固廠房和重做印刷機(jī)基礎(chǔ)費(fèi)用1506686．38元，有關(guān)單位鑒定、評估、咨詢等費(fèi)用168700元，上述損失共計(jì)人民幣13883580．28元。
江蘇省高級人民法院認(rèn)為：華廈公司在建設(shè)華榮大廈時(shí)，未充分考慮相鄰建筑物的安全，于施工期間大量抽排地下水，并于初期發(fā)現(xiàn)問題后又未能及時(shí)采取必要的防護(hù)措施，使新華日報(bào)社印刷廠地面發(fā)生沉降，損壞了廠房基礎(chǔ)，致廠房及室內(nèi)印刷機(jī)械受損，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，可以認(rèn)定。華廈公司違背處理相鄰關(guān)系的原則，在建設(shè)房屋時(shí)給新華日報(bào)社造成了巨大損失，應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。新華日報(bào)社在法定期間內(nèi)依法起訴，所舉證據(jù)能證明其主張成立，依法應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第八十三條之規(guī)定，該院于1994年11月28日判決如下：
197華廈公司于本判決生效后30日內(nèi)，賠償新華日報(bào)社各項(xiàng)損失共計(jì)人民幣13883580．28元。
訴訟費(fèi)79428元，訴訟保全費(fèi)70520元，合計(jì)人民幣149948元，由華廈公司負(fù)擔(dān)。
三、二審訴辯主張和事實(shí)認(rèn)定
華廈公司不服一審判決，以新華日報(bào)社膠印車間設(shè)計(jì)使用不合理，印刷機(jī)基礎(chǔ)下未做砂石墊層，印刷機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)后無沉降觀測記錄，因此不能證明不均勻沉降是華榮大廈施工抽水所致為理由，上訴至最高人民法院。請求在分清雙方當(dāng)事人責(zé)任程度、合理計(jì)算對方損失的前提下，改判由雙方分別承擔(dān)民事責(zé)任；請求追加華榮大廈施工人珠海特區(qū)中新建筑公司為本案第三人，并判令其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
新華日報(bào)社答辯稱：原審認(rèn)定的事實(shí)完全符合實(shí)際。本社廠房和機(jī)器受損，完全是華榮大廈施工中長期、大量抽排地下水造成的。請求維持原判，駁回華廈公司的上訴。
最高人民法院審理期間，根據(jù)華廈公司的申請，委托江蘇省技術(shù)監(jiān)督建筑工程質(zhì)量檢驗(yàn)站就華榮大廈施工中抽取地下水對新華日報(bào)社廠房及進(jìn)口膠印機(jī)基礎(chǔ)有什么影響等問題，再次進(jìn)行鑒定。鑒定認(rèn)為：“華榮大廈施工大量抽排地下水，是造成新華日報(bào)社廠房下沉開裂和印刷機(jī)不能正常運(yùn)行、遭受損傷的直接原因。該廠房基礎(chǔ)和設(shè)備基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)型式對沉降反應(yīng)敏感，對環(huán)境變化適應(yīng)性差。但事故發(fā)生前三年來的使用尚沒有發(fā)現(xiàn)問題。在華榮大廈基坑施工期間如不抽水，不致突然發(fā)生這個(gè)事故。”
最高人民法院經(jīng)過審理，查明新華日報(bào)社的各項(xiàng)損失同一審查明認(rèn)定的損失。
四、二審判決理由和判決結(jié)果
最高人民法院認(rèn)為：華廈公司在新華日報(bào)社廠房相鄰處修建華榮大廈，本應(yīng)充分考慮相鄰建筑物的安全，但其違反《中華人民共和國民法通則》關(guān)于處理相鄰關(guān)系的原則，未作維護(hù)工程即開始敞開式開挖，大量抽排地下水，初期發(fā)現(xiàn)問題后采取的補(bǔ)救措施亦未能完全阻止不均勻沉降，致使新華日報(bào)社印刷廠和設(shè)備基礎(chǔ)地面發(fā)生沉降，廠房及進(jìn)口膠印機(jī)嚴(yán)重受損，其應(yīng)對此負(fù)全部責(zé)任。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。華廈公司所持上訴理由經(jīng)查不能成立，本院不予支持，依照《中華人民共和國民法通則》第八十三條之規(guī)定，于1996年5月13日判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審訴訟費(fèi)79428元，鑒定費(fèi)232751．70元，由華廈公司承擔(dān)。
【評析】
本案是建筑工程施工措施不當(dāng)造成毗鄰建筑及設(shè)備損壞導(dǎo)致的訴訟。
198本案涉及的第一個(gè)法律問題是：誰是本案的合格被告？換句話說，建筑工程施工造成對毗鄰建筑物的損壞，受害人應(yīng)起訴誰？《建筑法》第三十九條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場采取維護(hù)安全、防范危險(xiǎn)、預(yù)防火災(zāi)等措施；有條件的，應(yīng)當(dāng)對施工現(xiàn)場實(shí)行封閉管理。施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取安全防護(hù)措施。”根據(jù)這一規(guī)定受害人應(yīng)起訴施工單位（承包商），而不是建設(shè)單位（業(yè)主）。本案審理在《建筑法》實(shí)施以前，是將業(yè)主作為被告進(jìn)行起訴的，最后也是由業(yè)主進(jìn)行賠償?shù)?，二審法院沒有支持業(yè)主主張將承包商列為第三人的訴訟請求，而判定由業(yè)主承擔(dān)全部責(zé)任。當(dāng)時(shí)支持這一觀點(diǎn)的理由是：首先，從理論上講，華榮大廈的建造是由業(yè)主華廈公司這個(gè)法人獨(dú)立投資的。中新建筑公司只是受華廈公司的委托，負(fù)責(zé)承建施工。其次，從客觀事實(shí)上講，中新建筑公司是按華廈公司的大樓設(shè)計(jì)和施工方案進(jìn)行施工的，在施工中沒有改變該設(shè)計(jì)和施工方案。因此，在大樓基礎(chǔ)工程的施工中，采取敞開式挖掘地層深土，大量抽排地下水，致使新華日報(bào)社的廠房地面發(fā)生沉降，損壞了該廠房及屋內(nèi)印刷機(jī)械，應(yīng)由華廈公司承擔(dān)此民事賠償責(zé)任。至于中新建筑公司在施工中的有關(guān)操作問題，可由華廈公司根據(jù)“承建施工合同”另案起訴。本案雖然作為典型案例公布在《人民法院案例選》中，但編者認(rèn)為本案審判存在一些問題。
我們認(rèn)為本案被告應(yīng)當(dāng)是承包商，即中新建筑公司，至少也得將承包商列為共同被告的第一被告。原因在于具體負(fù)責(zé)施工的是承包商，是承包商的施工造成了相鄰建筑及設(shè)備的損壞，而不是業(yè)主。雖然由于我國建筑工程承包在實(shí)踐上還有很大的差距，通常還不能在承包合同中作出詳細(xì)的規(guī)定，但根據(jù)國際慣例，例如國際著名的FIDIC合同（其它標(biāo)準(zhǔn)合同條件也基本大同小異）有專門的免責(zé)條款，規(guī)定因施工導(dǎo)致的損害由承包商負(fù)責(zé)。我們認(rèn)為由承包商賠償因施工導(dǎo)致的損害也是有道理的。因?yàn)闃I(yè)主一般負(fù)責(zé)投資開發(fā)，他們對于建筑施工可能一無所知。因此對于施工造成的損害讓業(yè)主承擔(dān)一般來說是不合理的。有人可能爭辯說，承包商中新建筑公司是按業(yè)主華廈公司的大樓設(shè)計(jì)和施工方案進(jìn)行施工的，在施工中沒有改變該設(shè)計(jì)和施工方案。這種情況國際建筑法律審判上也有基本通行的原則。一般地說，如果承包商對施工進(jìn)度和施工方案完全沒有決定權(quán)，施工完全是在業(yè)主的控制之下，那業(yè)主應(yīng)當(dāng)對施工造成的損害承擔(dān)責(zé)任，即使承包合同規(guī)定了免責(zé)條款，法院在審理時(shí)也將對該條款作出限制性的解釋，以免造成不公平。但業(yè)主是否對施工進(jìn)行了完全的、直接的控制和管理，是否提供了施工方案，這是需要審理才能查明的。在審理之前，原告和法院只能知道損害可能是由施工造成的，某某承包商是施工單位。因此將承包商列為被告是合情合理的。如果在法院的審理中發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)追究業(yè)主的民事責(zé)任，再將業(yè)主追加為第三人或共同被告，這樣才合理，也符合國際慣例。《建筑法》第三十九條明確規(guī)定承包商負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場的安全，雖然有些絕對，而且不能適用本案的審理，但其制定的原理是可以用來分析本案得失的。
199那么，承包商中新建筑公司是按華廈公司的大樓設(shè)計(jì)和施工方案進(jìn)行施工的，在施工中又沒有改變該設(shè)計(jì)和施工方案，承包商是否就可以完全免除責(zé)任呢？不能。一般地說，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)和施工方案有缺陷，要對該缺陷造成損失承擔(dān)責(zé)任，但在一定的情況下承包商也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這要具體審查該缺陷的性質(zhì)，如果該缺陷是非常明顯的，承包商在施工時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)該缺陷并有義務(wù)將該缺陷提示給業(yè)主，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承包商不能以“你怎么設(shè)計(jì)，我就怎么施工，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”為借口推脫自己的責(zé)任，因?yàn)槌邪滩皇瞧胀ㄈ耍皇恰皺C(jī)械人”，不能“你讓我怎么干，我就怎么干！”承包商是擁有專業(yè)技術(shù)知識的法人，對于本行業(yè)的明顯錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)并予以糾正。舉一個(gè)更直接的例子，如果業(yè)主讓你在一個(gè)建筑物附近實(shí)施不加控制的爆破，你承包商也去爆破么？對于該爆破造成的損失，承包商就沒有一點(diǎn)責(zé)任嗎？在我國，建筑企業(yè)必須具有資質(zhì)等級，才能承擔(dān)相應(yīng)的建筑工程，這也表明承包商不能以“你怎么設(shè)計(jì)，我就怎么施工”來逃避自己的責(zé)任。那么，究竟怎樣的設(shè)計(jì)錯(cuò)誤能算“明顯的缺陷”，而承包商應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)呢？這的確是一個(gè)很難把握的標(biāo)準(zhǔn)。國外在審判中一般認(rèn)為只要通常的承包商在通常情況下能夠發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)或施工方案的缺陷，那么如果該承包商沒有發(fā)現(xiàn)該設(shè)計(jì)缺陷，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但這仍然難于掌握，具體處理上有賴于同行業(yè)專家的證言來說明。在我國，我們已經(jīng)制定頒發(fā)了一系列施工規(guī)范，這對于法院審理判斷設(shè)計(jì)及施工方案缺陷的性質(zhì)提供了依據(jù)，因?yàn)檫@些施工方案主要就是針對承包商制定的，承包商應(yīng)當(dāng)了解這些施工規(guī)范。當(dāng)然，有些施工規(guī)范非常詳盡，要根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來確定承包商的“因疏忽沒有發(fā)現(xiàn)施工方案缺陷”的責(zé)任，在有些情況下也可能導(dǎo)致不公平。這是應(yīng)當(dāng)注意的。另外，承包商本身在施工過程中有義務(wù)不損害他人的合法權(quán)益，對他人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)給以“合理的注意”（Reasonable Care），沒有給以合理的注意，進(jìn)而造成了損害，就應(yīng)當(dāng)對所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。如何掌握“合理注意”的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為上述對施工規(guī)范的說明也是適用的。具體到本案，編者認(rèn)為，在與被損建筑及設(shè)備相距只有20米的地方大量抽排地下水，通常的承包商，甚至有一些建筑常識的人都能認(rèn)識到會導(dǎo)致附近地面的不均勻沉降的后果，這就是說，本案承包商沒有發(fā)現(xiàn)該施工方案的缺陷是有責(zé)任的。而且，不采取任何措施，不顧及附近建筑大量抽排地下水，也不符合施工規(guī)范的要求。因此，本書編者認(rèn)為，承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本案判決主詞中一方面說是施工造成的損失，一方面又沒有說明施工人承包商的責(zé)任，而讓業(yè)主承擔(dān)了全部賠償責(zé)任，編者認(rèn)為在邏輯上很難自圓其說，是不適當(dāng)?shù)摹?br/>本案一審和二審法院都沒有對承包商的責(zé)任給予說明，編者認(rèn)為是不正確的。在支持一審、二審法院不將承包商追加為第三人的理由中，有人認(rèn)為“至于中新建筑公司在施工中的有關(guān)操作問題，可由華廈公司根據(jù)‘承建施工合同’另案起訴?！本幷哒J(rèn)為這樣的做法是不適當(dāng)?shù)摹ＴV訟的目的在于解決糾紛，如果審判的結(jié)果是最終仍然不能解決糾紛，或者將糾紛留存，我們認(rèn)為審判就失去了意義。只有一個(gè)損害事實(shí)，在經(jīng)過一審、二審兩次審判后糾紛還不能解決，還要讓華廈公司根據(jù)‘承建施工合同’另案起訴，這意味著還要經(jīng)過一審、二審。我們認(rèn)為這不符合民事訴訟法的宗旨，在道理上也難以讓人接受。如果追加第三人有特殊困難我們還可以理解。本案看來沒有特殊理由。
華廈公司在上訴中強(qiáng)調(diào)：新華日報(bào)社膠印車間的設(shè)計(jì)使用不合理、膠印機(jī)基礎(chǔ)下未做砂石墊層、膠印機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)后無沉降觀測記錄等，以證明不均勻沉降不僅僅是華榮大廈施工抽水所致，要求二審法院分清雙方當(dāng)事人的責(zé)任程度，雙方分擔(dān)民事責(zé)任。這在民法理論上涉及單一過錯(cuò)還是混合過錯(cuò)。如果是加害人的單一過錯(cuò)，則應(yīng)由加害人承擔(dān)全部責(zé)任；如果受害人本身也有過錯(cuò)，則受害人本身也要對損害后果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對此，編者認(rèn)為，在一、二審法院審理中查明，新華日報(bào)社印刷廠及印刷機(jī)械在華廈公司建造華榮大廈前已正常使用了三年以上未出現(xiàn)任何問題，這無疑表明造成損害的主要責(zé)任是施工人。但對于被告提出的“膠印機(jī)基礎(chǔ)下是否未做砂石墊層，華廈公司亦無法舉出證據(jù)，”法院因此駁回華廈公司的訴訟理由，編者認(rèn)為這樣處理也可以商榷。民事舉證責(zé)任是“誰主張，誰舉證”，但在雙方已經(jīng)對峙公堂，要被告取得原告膠印機(jī)的基礎(chǔ)資料，這確實(shí)難以做到。在這種情況下，法院要求原告提供有關(guān)膠印機(jī)的基礎(chǔ)資料，對該資料是否符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，在膠印機(jī)損害中起的作用，我們認(rèn)為是非常必要的?！睹袷略V訟法》第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”為了全面客觀地分析損害發(fā)生的原因，編者認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集有關(guān)膠印機(jī)基礎(chǔ)資料。
200最后，關(guān)于鑒定人的聘請。本案原告和被告分別聘請了鑒定人，這在審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到。我們認(rèn)為這樣做不合適。當(dāng)事人一方聘請的鑒定人有可能存在傾向性，不利于客觀真實(shí)地進(jìn)行技術(shù)簽定，而且容易導(dǎo)致另一方當(dāng)事人對鑒定結(jié)果的激烈反對。另外，審判中經(jīng)常是一方當(dāng)事人推薦了鑒定人，法院對該鑒定人加以確認(rèn)，這種做法會導(dǎo)致同樣的問題。編者認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)在鑒定人的聘請上保持獨(dú)立的、主導(dǎo)的地位。由于法院對于相關(guān)行業(yè)的技術(shù)情況和技術(shù)力量不清楚，在具體聘請上可以雙方推薦，最后由法院參照類似仲裁員的聘請方式來確定鑒定人員。國家對諸如家用電器、建筑工程質(zhì)量等的鑒定一般都確定了權(quán)威機(jī)構(gòu)，但這些機(jī)構(gòu)也有可能同其中一方有比較密切的工作關(guān)系，從而使鑒定有傾向性，因此即使在這種情況下也可以考慮讓另一方信任的人參與鑒定。
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