（2005）鄂民三終字第3號

　　上訴人（原審被告）武漢大通汽車出租有限公司。住所地：武漢市江漢區(qū)發(fā)展大道172號。

　　法定代表人李金發(fā)，該公司董事長。

　　委托代理人寧立志，武漢大學(xué)教師。

　　委托代理人汪合松，該公司員工。

　　被上訴人（原審原告）湖北大通運(yùn)業(yè)股份有限公司。住所地：鄂州市武昌大道西段230號。

　　法定代表人江明建，該公司董事長。

　　委托代理人何本玉，湖北思普潤律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人趙漢安，該公司監(jiān)事會主席。

　　上訴人武漢大通汽車出租有限公司（以下簡稱武漢大通）因與被上訴人湖北大通運(yùn)業(yè)股份有限公司（以下簡稱湖北大通）商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案，不服鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人武漢大通的委托代理人寧立志、汪合松，被上訴人湖北大通的委托代理人何本玉到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認(rèn)定，1998年2月，國家工商行政管理局商標(biāo)局授予注冊人原湖北大通運(yùn)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司“大通”運(yùn)輸類服務(wù)注冊商標(biāo)專用權(quán)。注冊證號為第 1149873號，注冊有效期限為1998年2月7日至2008年2月8日止。該商標(biāo)系圖形加文字組合型商標(biāo)，上部為英文大寫字母“D”“T”重疊組成的圖形，下部為“大通”文字。2002年1月11日，原湖北大通運(yùn)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司企業(yè)名稱變更為現(xiàn)湖北大通運(yùn)業(yè)股份有限公司，相應(yīng)的“大通”商標(biāo)注冊人也變更為湖北大通運(yùn)業(yè)股份有限公司。該公司為宣傳企業(yè)及“大通”商標(biāo)在湖北武黃高速公路上作廣告宣傳至今。2002年8月23 日，武漢大通經(jīng)武漢市工商局登記注冊，企業(yè)字號為“大通”，經(jīng)營范圍為出租汽車客運(yùn)。公司下轄六個分公司，擁有出租車1228臺，該車為黃色車身，車門上載明的企業(yè)名稱為“武漢大通汽車出租有限公司”，車頂燈兩面用紅體“大通”文字作標(biāo)記。2003年7月，湖北大通第一次發(fā)現(xiàn)武漢大通的車輛在鄂州營運(yùn)，車門企業(yè)名稱中的字號及車頂燈文字均與湖北大通注冊商標(biāo)中的文字“大通”相同，遂以武漢大通侵權(quán)為由訴至法院。

　　原審認(rèn)為，湖北大通作為商標(biāo)注冊人，在經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)后，依法享有以“大通”文字及英文大寫字母“D”“T”重疊組成的組合商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)。武漢大通使用“大通”文字作為企業(yè)字號，并在其出租車頂燈上突出使用的行為，足以使消費(fèi)者造成誤認(rèn)，符合“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”的行為特征，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故武漢大通辯稱其使用“大通”作企業(yè)字號不構(gòu)成對湖北大通以圖形為主的組合商標(biāo)的侵犯的理由不能成立。武漢大通注冊的企業(yè)名稱雖然是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)的，但該企業(yè)名稱中用于區(qū)分不同市場主體的字號“大通”與湖北大通所持有的“大通”圖文組合型商標(biāo)中的文字相同。湖北大通的商標(biāo)于1998年經(jīng)國家工商局批準(zhǔn)注冊，而武漢大通成立于2002年8月，湖北大通“大通”商標(biāo)先于武漢大通成立而注冊，因而在中國范圍內(nèi)產(chǎn)生了排他的法律效果，武漢大通雖經(jīng)注冊，但與湖北大通擁有的商標(biāo)權(quán)構(gòu)成了沖突，根據(jù)保護(hù)在先權(quán)利原則，即使雙方經(jīng)營的主要市場不同，只要在中國范圍內(nèi)，湖北大通就享有在先權(quán)，故武漢大通辯稱雙方市場主體不同，不構(gòu)成侵權(quán)的理由亦不能成立，原審法院不予支持。關(guān)于武漢大通辯稱湖北大通起訴不當(dāng)，應(yīng)由行政訴訟程序解決的問題，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十三條關(guān)于“對商標(biāo)侵權(quán)糾紛，當(dāng)事人可以向人民法院起訴，也可以請求工商部門處理”的規(guī)定，法律并未就此類權(quán)力沖突案件設(shè)置前置程序，湖北大通在向工商行政管理部門申請對武漢大通企業(yè)名稱予以變更前，徑行向法院起訴并未違反法律規(guī)定，故對武漢大通這一辯稱，原審法院亦不予支持。湖北大通起訴武漢大通作虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的訴訟請求及理由，因證據(jù)不充分，原審法院不予支持。根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成侵權(quán)的應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任，故對湖北大通訴請武漢大通登報致歉的請求，可予以支持。至于湖北大通要求武漢大通同時在三份報紙上刊登致歉的訴訟請求，顯屬重復(fù)，原審法院依法作適當(dāng)調(diào)整。本案因侵權(quán)造成的損失及侵權(quán)人的獲利無法計算，故應(yīng)綜合考慮武漢大通侵權(quán)持續(xù)時間，武漢大通企業(yè)規(guī)模、及湖北大通宣傳企業(yè)及商標(biāo)所作的投入等因素予以考慮酌情賠償。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第（一）、（七）、 （十）項、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（五）項、第五十三條、第五十六條第二款、最高人民法院“關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋”第一條之規(guī)定，判決：一、武漢大通于判決生效后十日內(nèi)變更其企業(yè)字號，新企業(yè)字號中不得含有“大通”字樣。二、武漢大通于判決生效后十日內(nèi)停止其侵權(quán)行為，不得在其車頂燈上及廣告牌上使用“大通”字樣作宣傳。三、武漢大通于判決生效后十日內(nèi)在《湖北日報》、《中國交通報》上登報致歉（內(nèi)容由原審法院審定）。四、武漢大通于判決生效后十日內(nèi)賠償湖北大通經(jīng)濟(jì)損失40萬元。五、駁回湖北大通的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)16，010元，由湖北大通負(fù)擔(dān)3， 202元，由武漢大通負(fù)擔(dān)11，808元。

　　上訴人武漢大通不服，向本院提起上訴稱，一、原審法院認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足。主要理由是：1、湖北大通的商標(biāo)是以“圖形加文字”，其中“圖形”是其商標(biāo)的主要部分，文字在其商標(biāo)中僅起輔助說明作用。2、上訴人與被上訴人面對的市場主體不同，城市客運(yùn)出租經(jīng)營有嚴(yán)格的地域性限制。根據(jù)《湖北省出租汽車客運(yùn)管理辦法》第11條及《武漢市城市客運(yùn)出租汽車管理條例》第14條之規(guī)定，出租車不得異地經(jīng)營。所以客觀上無混淆的可能性，原審法院在沒有任何證據(jù)證明的情況下，認(rèn)定上訴人的行為足以使消費(fèi)者誤認(rèn)是錯誤的。二、原審法院對被上訴人的保護(hù)超出了法律保護(hù)的正當(dāng)權(quán)益范圍。對于普通商標(biāo)的保護(hù)一般有一定的行業(yè)和地域性限制，只有對馳名商標(biāo)才有比較全面和較大范圍的保護(hù)。而“大通”并不是馳名商標(biāo)，因此，只能在特定的行業(yè)和一定地域范圍內(nèi)享有保護(hù)。原審法院認(rèn)定湖北大通“大通”商標(biāo)先于武漢大通成立而注冊，在中國范圍內(nèi)產(chǎn)生排他的法律效果，享有在先權(quán)這種處理有違法律精神，明顯不合理。請求撤銷原判，依法改判。

　　被上訴人湖北大通在答辯期內(nèi)提交了答辯狀，答辯稱：一、上訴人侵害了答辯人商標(biāo)專用權(quán)，事實清楚，證據(jù)充分。二、上訴人侵害了答辯人商標(biāo)專用權(quán)，原審判決適當(dāng)。三、上訴人的上訴理由不成立。其主要的理由是：1、不存在組合商標(biāo)中部分起主要作用，部分起輔助作用之說?！按笸ā彪m是答辯人的注冊商標(biāo)的部分，但同樣是依法核準(zhǔn)的同樣受法律保護(hù)。2、不存在所謂“市場主體不同、地域限制”的理由，答辯人的注冊商標(biāo)在全國汽車出租行業(yè)享有獨(dú)占使用權(quán)。3、答辯人商標(biāo)注冊在先，享有在先權(quán)。4、沒有馳名商標(biāo)強(qiáng)保護(hù)，非馳名商標(biāo)弱保護(hù)之說，注冊商標(biāo)均受法律保護(hù)。5、“足以誤導(dǎo)”就是以正常人通常的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能造成此即彼，就是“足以誤導(dǎo)”。上訴人與答辯人均經(jīng)營汽車出租業(yè)務(wù)，從地域上講，湖北涵蓋武漢。

　　武漢大通為支持其主張，在法定期內(nèi)提交了二組證據(jù)。

　　第一組證據(jù)是：湖北大通下屬子公司大鵬運(yùn)業(yè)有限公司的出租車照片四張、大鵬運(yùn)業(yè)有限公司營業(yè)執(zhí)照及章程、去鄂州實地調(diào)查的情況說明，欲證明被上訴人在出租車業(yè)務(wù)中使用的是大鵬企業(yè)名稱，當(dāng)?shù)叵M(fèi)者只知道大鵬出租車，大鵬公司共有一百輛車，車身是紅底白條，起步價為5元。因此不會造成混淆。

　　第二組證據(jù)是：鄂AX0209號大通出租車承包司機(jī)周厚寬的證言，欲證明周厚寬只是送客到鄂州，且其是武漢人，不熟悉鄂州地形，無法在鄂州經(jīng)營出租車業(yè)務(wù)。

　　湖北大通質(zhì)證意見是：此兩組證據(jù)不屬于《證據(jù)規(guī)則》中所規(guī)定的二審的新證據(jù)。

　　對于上述二組證據(jù)，本院經(jīng)審查認(rèn)為，第一組證據(jù)，湖北大通下屬子公司大鵬運(yùn)業(yè)有限公司是1996年11月8日成立的，此組證據(jù)武漢大通在一審時完全可以取得，不屬于二審的新證據(jù)。對第二組證據(jù)，周厚寬系與武漢大通有利害關(guān)系的證人，且也未出庭作證，對此兩組證據(jù)，本院均不予采信。

　　本院經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定的事實屬實。另查明，根據(jù)《湖北省出租汽車客運(yùn)管理辦法》第十一條及《武漢市城市客運(yùn)出租汽車管理條例》第十四條的規(guī)定，“出租車客運(yùn)經(jīng)營者不得異地經(jīng)營（送客到外地除外）?！边€查明，在武漢大通每一輛出租車上都標(biāo)有企業(yè)名稱的簡稱“大通”二字的頂燈，系由武漢市客運(yùn)出租汽車管理處統(tǒng)一監(jiān)制的。

　　本院認(rèn)為，商標(biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)專用權(quán)，為商標(biāo)權(quán)人享有。商標(biāo)權(quán)人享有禁止他人未經(jīng)許可在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利。注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。湖北大通的組合商標(biāo)核定的服務(wù)項目為第39類，服務(wù)項目包括：貨運(yùn)、公共汽車運(yùn)輸；汽車運(yùn)輸；汽車出租；船舶運(yùn)輸；運(yùn)輸；其中在公共汽車運(yùn)輸項內(nèi)包括有出租汽車客運(yùn)項目。本案中，“大通”不僅是湖北大通的企業(yè)字號，也是其注冊的組合商標(biāo)的一部分。在湖北大通依法取得“DT”重疊圖形加文字“大通”的組合商標(biāo)中，是“大通”兩字在標(biāo)志服務(wù)來源的功能上，相對相關(guān)領(lǐng)域的消費(fèi)者而言，起到了最為顯著的作用，是組合商標(biāo)的主要部分，亦起到了區(qū)別同類或類似服務(wù)的來源的作用，武漢大通將湖北大通的商標(biāo)最顯著的部分作為自己的企業(yè)名稱在其車頂燈上突出使用，且兩公司又都有出租汽車客運(yùn)業(yè)務(wù)，屬相同的服務(wù)類別，容易使相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)。但是，考慮到湖北大通對其注冊商標(biāo)中的“大通”二字還未廣泛運(yùn)用于其下屬子公司鄂州大鵬運(yùn)業(yè)有限公司相關(guān)經(jīng)營及宣傳中的事實，并未在鄂州市內(nèi)，直至湖北省內(nèi)相關(guān)公眾中真正起到指示商品或服務(wù)來源的作用，并未達(dá)到相當(dāng)知名的程度，同時，根據(jù)湖北省和武漢市城市出租車的管理規(guī)定，對于此服務(wù)商標(biāo)，只有在兩地交叉的相關(guān)公眾中才有可能發(fā)生混淆或誤認(rèn)的可能性，因此，這一誤認(rèn)僅局限于武漢與鄂州地域范圍內(nèi)的相關(guān)公眾之中，因為，湖北大通的“大通”商標(biāo)既非馳名商標(biāo)也非著名或知名商標(biāo)，相關(guān)乘客、公眾并不是看到“大通”二字，就會很容易聯(lián)想到湖北大通公司的“大通”，并產(chǎn)生武漢大通與湖北大通有關(guān)聯(lián)，而起到誤導(dǎo)服務(wù)來源的作用，并較多地乘坐武漢大通公司的出租車，從而可能造成湖北大通公司客源減少，服務(wù)受限制的事實，當(dāng)然，在上述交叉異地服務(wù)的相關(guān)公眾中，特別是武漢大通的出租車服務(wù)到鄂州市內(nèi)時，還是很容易產(chǎn)生混淆或誤導(dǎo)的可能性，所以，武漢大通上訴稱不會造成相關(guān)公眾誤認(rèn)及客觀上無混淆的可能性的理由不能成立，本院不予支持。

　　武漢大通與湖北大通同屬于汽車運(yùn)輸行業(yè)，武漢大通在申請注冊其企業(yè)名稱時，應(yīng)當(dāng)知道湖北大通的企業(yè)名稱，也應(yīng)當(dāng)知道湖北大通享有“大通”商標(biāo)專用權(quán)，仍然故意突出使用企業(yè)名稱，造成相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，其行為已對湖北大通的“大通”商標(biāo)專用權(quán)造成損害，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。因此原審判決對此節(jié)的相關(guān)的認(rèn)定是正確的，符合現(xiàn)行法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋的精神，但是，作為一種企業(yè)名稱中的字號與商標(biāo)專用權(quán)造成沖突的情形，雖不需要行為人的侵權(quán)的主觀故意或惡意為條件，但必須強(qiáng)調(diào)“突出使用”的行為，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)為基準(zhǔn)，如上所述，考慮本案中相關(guān)公眾中造成誤認(rèn)可能性在雙方當(dāng)事人所從事的經(jīng)營行為中涉及的公眾群體中的比例較小，湖北大通亦未能舉證武漢大通注冊企業(yè)字號，突出使用“大通”二字等行為顯屬惡意為之的證據(jù)，則根據(jù)公平原則，原審法院直接判令武漢大通于判決生效后十日內(nèi)變更其企業(yè)字號，新企業(yè)字號中不得含有“大通”字樣欠妥當(dāng)，因此，本院對原審判決第一項予以糾正。

　　出租車客運(yùn)是一個特殊的行業(yè)，有地域性限制，武漢出租車可以送客到鄂州，但不能停留在鄂州經(jīng)營，所以武漢大通不可能搶占鄂州市場。考慮到出租車行業(yè)的特殊性還在于，招手即停的隨意性，消費(fèi)者會對出租車服務(wù)進(jìn)行選擇的可能性很小、可能對湖北大通的出租車業(yè)務(wù)造成損失的概率也很小，以及武漢大通因侵權(quán)獲利及湖北大通因侵權(quán)所受到的損失無法計算等情節(jié)、事實，原審法院酌定武漢大通賠償湖北大通40萬元偏高，本院予以適當(dāng)變更。

　　同時，由于武漢大通有出租車1228輛，出租車頂燈都是由武漢市客運(yùn)出租汽車管理處統(tǒng)一監(jiān)制。原審判令在十天內(nèi)全部停止侵權(quán)有違常情，且考慮到本案出租車業(yè)務(wù)的相關(guān)公眾的地域性主要局限在湖北省內(nèi)，或武漢市與鄂州市，原審判令武漢大通在《湖北日報》、《中國交通報》上登報致歉亦屬不當(dāng)，本院對原審判決第二、三項的改正、停止侵權(quán)時限，也一并予以變更。

　　綜上，原審判決認(rèn)定事實基本清楚，程序合法，但適用法律欠準(zhǔn)確，原審判決僅依照了最高法院“關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋”第一條，此條僅適用商品商標(biāo)，但未引用第二十三條的規(guī)定，本院對其不準(zhǔn)確之處依法應(yīng)予糾正。經(jīng)合議庭評議，依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（五）項、第五十三條、第五十六條第二款及最高人民法院“關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋”第一條、第二十三條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第五項；

　　二、撤銷鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第一項；

　　三、變更鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第二項，改為武漢大通于判決生效后三十日內(nèi)停止其侵權(quán)行為，即不得在其車頂、車身上及任何經(jīng)營活動或廣告宣傳上突出使用“大通”等侵犯湖北大通注冊的組合商標(biāo)的字樣或文字；

　　四、變更鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第三項，改為武漢大通于判決生效后十日內(nèi)在《楚天都市報》上登報致歉（內(nèi)容由原審法院審定），逾期不作，由原審法院在該報上刊登判決書主文部分，費(fèi)用由武漢大通支付；

　　五、變更鄂州市中級人民法院（2004）鄂州法民三初字第4號民事判決第四項，改為武漢大通于判決生效后十日內(nèi)賠償湖北大通經(jīng)濟(jì)損失20萬元。

　　六、駁回武漢大通其他上訴請求

　　一審案件受理費(fèi)16010元，由湖北大通負(fù)擔(dān)3202元，由武漢大通負(fù)擔(dān)12808元。二審案件受理費(fèi)16010元，由湖北大通負(fù)擔(dān)6404元，由武漢大通負(fù)擔(dān)9606元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 裴 縝

　　代理審判員 王 俊 毅

　　代理審判員 宋 哲

　　二OO五年四月二十九日

　　書 記 員 陳 輝