廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民五終字第822號

　　上訴人（原審被告）佛山市三水區(qū)第一建筑集團有限公司十分公司（以下簡稱十分公司），住所地佛山市三水區(qū)西南街道華興街一巷二座。

　　負責人蘇彪。

　　委托代理人肖永勝，廣東華生律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）佛山市三水區(qū)第一建筑集團有限公司（以下簡稱集團公司），住所地佛山市三水區(qū)廣海中路。

　　法定代表人陸棉生，經(jīng)理。

　　委托代理人顏國牛，廣東務(wù)正律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）盧對忠，男，1963年9月4日出生，漢族，住佛山市三水區(qū)西南街道人民四路59號603.

　　委托代理人劉文霞，廣東務(wù)正律師事務(wù)所律師。

　　上訴人十分公司、集團公司因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市三水區(qū)人民法院（2005）三法民壹初字第663號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現(xiàn)己審理終結(jié)。

　　原審判決查明：被告十分公司將其承包的位于大塘工業(yè)園二期道路橫向三路兩段路基工程給原告施工，被告十分公司與原告于2004年9月11日簽訂《路基土方工程協(xié)議》，協(xié)議的主要內(nèi)容是：一、工程量為1372.03米，綜合土方量為45909立方米。二、承包方式為原告采用大包干形式進行承包。三、質(zhì)量：施工隊必須按大塘工業(yè)園土地指揮部提供的圖紙、設(shè)計標高等要求按質(zhì)按量進行施工。四、結(jié)算方式和結(jié)算單價：按施工圖紙及現(xiàn)場驗收數(shù)量結(jié)算，以綜合單價每立方 6元結(jié)算。被告十分公司的現(xiàn)場施工負責人向啟祥等二人代表公司在協(xié)議上簽名，被告十分公司沒有在協(xié)議上加蓋公章。2005年1月7日，被告十分公司的施工負責人向啟祥給原告出具工程結(jié)算證明，證明原告施工隊共完成路基工程量為49431.1立方米，造價為296586.6元（49431.1立方×6元），還證明原告完成排水管工程造價為2353元，經(jīng)合計，原告共完成的工程造價為298939.6元。除去被告十分公司已支付給原告7萬元，被告尚欠原告工程款228939.6元。另查，被告十分公司是被告集團公司設(shè)立的并經(jīng)工商注冊登記的分公司，沒有法人資格，其工商執(zhí)照號為：4406831002643.

　　原審判決認為：被告十分公司的現(xiàn)場施工負責人與原告簽訂《路基土方工程協(xié)議》，將被告十分公司承包的路基工程中的土方工程發(fā)包給原告施工，被告十分公司雖然未在協(xié)議上蓋章確認，但雙方已實際履行該協(xié)議，故被告十分公司與原告之間存在建設(shè)施工合同關(guān)系。原告依約進行了施工，經(jīng)被告十分公司現(xiàn)場施工負責人的驗收和結(jié)算，原告共完成的工程價款為298939.6元，扣除被告已付的70000元，剩余228939.6元，應(yīng)由被告十分公司負清償責任。被告十分公司系被告集團公司依法設(shè)立的不具有法人資格的分公司，因此，被告集團公司應(yīng)與被告十分公司共同承擔清償責任。兩被告既未提供證據(jù)，也沒有出庭應(yīng)訴，視為放棄舉證權(quán)利和抗辯權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款、第一百零八條的規(guī)定，判決：被告佛山市三水區(qū)第一建筑集團有限公司十分公司和被告佛山市三水區(qū)第一建筑集團有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同償付原告盧對忠工程款228939.6元。逾期給付，按中國人民銀行同期同類貸款利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費5944元，由被告十分公司和被告集團公司共同負擔。

　　宣判后，原審被告十分公司、集團公司不服原審判決，分別向本院提起上訴。

　　上訴人十分公司上訴稱：一審判決事實不清，主體不適格。2004年9月11日的《路基土方工程協(xié)議》是由向啟祥、蘇彪與盧對忠簽訂。上訴人并未在協(xié)議上蓋章，蘇彪認為這一協(xié)議是他以個人名義簽訂的，而不是以十分公司名義簽訂，與十分公司無關(guān)。被上訴人盧對忠列十分公司及集團公司為被告是錯誤的，是主體不適格?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量整改通知單》也不能證明十分公司承包了該工程，很顯然，該路段工程實際由盧對忠施工，盧對忠才是真正的建設(shè)工程人員（或單位），該通知單不足為證。向啟祥出具給被上訴人的二份工程結(jié)算證明，同樣證實該工程與十分公司無關(guān)，不能將十分公司列為一審被告。總之，被上訴人盧對忠沒有任何證據(jù)證實其與十分公司存在任何關(guān)系，充其量，被上訴人的證據(jù)只能證明其與向啟祥、蘇彪個人存在工程合同關(guān)系。不知是哪一個環(huán)節(jié)出了問題，致使一審時，二被告都不知自己作了被告而未能出席法庭，提出申辯。希望二審法院能依法作出公正的判決。據(jù)此請求：駁回被上訴人盧對忠的訴訟請求；一、二審訴訟費用由被上訴人盧對忠承擔。

　　被上訴人盧對忠答辯稱：一、工程是由大塘鎮(zhèn)投資管理有限公司發(fā)包給十分公司，再由十分公司轉(zhuǎn)包給被上訴人施工。二、被上訴人按照約定如期完成了工程，該工程在兩年以前已經(jīng)投入使用。工程完工后，被上訴人與向啟祥、蘇彪結(jié)算，上訴人十分公司也支付了部分工程款給被上訴人。三、十分公司辯稱工程不是其承包的，而是蘇彪以個人名義承包的，這不是事實。工程必須由有資質(zhì)的單位承擔，蘇彪沒有相應(yīng)資質(zhì)。蘇彪是十分公司的負責人。四、一審法院在受理被上訴人的起訴后，依照法律的程序?qū)⒂嘘P(guān)起訴書、法律文書已經(jīng)送達兩上訴人，但一審兩上訴人都沒有出庭參加訴訟，這是兩上訴人放棄訴訟權(quán)利的表現(xiàn)。

　　集團公司答辯稱：工程有沒有完工驗收，這是蘇彪與被上訴人的關(guān)系，十分公司不知道。二、該協(xié)議是蘇彪、向啟祥與被上訴人簽訂的，十分公司也不知道。三、被上訴人既然說協(xié)議是十分公司和其簽訂的，那其就需要提交證據(jù)證明。

　　上訴人集團公司上訴稱：一、一審期間，因上訴人在了解案件情況和征詢蘇彪時，得到蘇彪明確表示，本案所涉工程與十分公司無關(guān)，更與上訴人無關(guān)，由其個人負責。在這種情況下，上訴人沒有出庭參加訴訟。二、本案主體應(yīng)是被上訴人與蘇彪、向啟祥。在《路基土方工程協(xié)議》中，十分公司沒有蓋章，更沒有集團公司（上訴人）的蓋章。只有向啟祥、蘇彪二人簽名。三、建設(shè)方三水區(qū)大塘鎮(zhèn)投資管理有限公司沒有將相關(guān)工程發(fā)包給上訴人，沒有就此項工程與上訴人簽訂任何合同。四、一審被告十分公司的負責人蘇彪承認該工程的承接、發(fā)包給被上訴人均是其個人行為，蘇彪以個人名義發(fā)包工程給被上訴人，上訴人不知情，與上訴人無關(guān)。五、向啟祥不是上訴人的員工，也沒有受上訴人委托從事民事活動。據(jù)此請求：撤銷一審判決，改判由蘇彪個人向被上訴人清償全部工程款；一、二審訴訟費由被上訴人負擔。

　　上訴人集團公司在二審期間提供以下證據(jù)：

　　一、關(guān)于向啟祥同志除名處理的通告，證明2001年4月17日，集團公司已對向啟祥作出除名處理。二、集團公司管理費收費細則，除了收費問題以外，也說明要集團公司或者分公司跟發(fā)包方簽訂合同才有效。三、分公司經(jīng)營責任書，第2條第4點對分公司的權(quán)限寫得很明白，分公司的權(quán)利最大的是草簽合同，對外簽訂合同必須有公司蓋章，這說明本案的合同不是十分公司簽訂的，集團公司確實沒有承接過該工程。

　　被上訴人盧對忠質(zhì)證認為，對于證據(jù)1，不排除向啟祥被除名后再被十分公司聘請。對于證據(jù)2、3，證明集團公司承接工程是一種分散型的。

　　十分公司質(zhì)證認為，沒有意見，十分公司沒有在向啟祥被集團公司除名后再聘請向啟祥。

　　被上訴人盧對忠答辯稱：一、集團公司與十分公司是一個單位，十分公司是集團公司的分支機構(gòu)，十分公司沒有法人資格，所以十分公司對外的責任應(yīng)由集團公司承擔。二、集團公司說本案是蘇彪個人的行為這是沒依據(jù)的，蘇彪是公司的負責人，所以集團公司應(yīng)對其行為負責。還有，蘇彪沒有相應(yīng)的資格，所以也沒有可能可以承接工程。實際上工程是發(fā)包給十分公司，工程實際也是由十分公司承建。三、關(guān)于上訴人說一審時之所以沒有出庭是由于蘇彪打電話給集團公司，說不關(guān)集團公司的事，不需要出庭，這不能作為抗辯的理由，實際上是兩上訴人在一審中放棄訴訟權(quán)利。

　　十分公司答辯稱：訟爭工程與集團公司完全沒有關(guān)系，與十分公司也沒有關(guān)系

　　被上訴人盧對忠二審期間提供以下證據(jù)：

　　佛山市三水區(qū)大塘鎮(zhèn)投資管理有限公司出具的證明一份，證明集團公司與大塘鎮(zhèn)投資管理有限公司簽訂過《工業(yè)區(qū)建設(shè)合作合同》，在一審時大塘鎮(zhèn)投資管理有限公司以商業(yè)秘密為由沒有出具給被上訴人。

　　上訴人集團公司質(zhì)證認為，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，由于該證據(jù)在現(xiàn)在才提供，超過舉證期限，不屬于新證據(jù)，不予質(zhì)證；從內(nèi)容來看，該證據(jù)與本案無關(guān)。上訴人十分公司質(zhì)證認為，同集團公司的意見一致，且該證明寫得很清楚，即使有簽訂合同，但由于種種原因合同沒有履行，由向啟祥與蘇彪承擔責任，所以該證明與本案無關(guān)。

　　經(jīng)審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：本案的爭議焦點是蘇彪在《路基土方工程協(xié)議》上的簽名究竟是職務(wù)行為還是個人行為。十分公司主張?zhí)K彪是以個人名義簽訂的協(xié)議，是個人行為；盧對忠主張?zhí)K彪是以十分公司的名義簽訂的協(xié)議，是職務(wù)行為。從本案的證據(jù)來看，2004年9月11日簽訂的《路基土方工程協(xié)議》第六條結(jié)算方式和結(jié)算單價注明 “按施工圖紙及現(xiàn)場驗收數(shù)量結(jié)算，以綜合單價每立方6.0元（人民幣）結(jié)算?！追奖仨氃谝曳剑ūR對忠）完成工程后15天內(nèi)組織工程完工驗收”，結(jié)合被上訴人盧對忠收到的日期為2005年1月7日的工程結(jié)算證明，表明盧對忠已經(jīng)履行了協(xié)議約定的義務(wù)；大塘投資管理有限公司工程部于2004年12月17日發(fā)給施工方十分公司《建設(shè)工程質(zhì)量整改通知單》，內(nèi)容是通過對十分公司施工的工程進行初步竣工驗收，發(fā)現(xiàn)存在一些問題，要求十分公司在工程竣工驗收內(nèi)整改完畢，報大塘投資管理有限公司工程部復查，表明大塘投資管理有限公司工程部和十分公司有著建設(shè)工程施工關(guān)系，而且十分公司在上訴狀中寫明“該路段工程實際由盧對忠施工，盧對忠才是真正的建設(shè)工程人員（或單位）”，對十分公司的上述工程實際是由盧對忠施工完成的事實予以確認，綜上，上述幾份證據(jù)能夠互相印證，形成一個完整的證據(jù)鏈，共同證明原審判決認定的“十分公司將其承包的位于大塘工業(yè)園二期道路橫向三路兩段路基工程給盧對忠施工”的事實。因此，盧對忠主張?zhí)K彪是以十分公司的名義簽訂的協(xié)議，是職務(wù)行為的依據(jù)充分，本院予以采納。另外，蘇彪作為十分公司的負責人，其在《路基土方工程協(xié)議》上的簽字是職務(wù)行為，該協(xié)議雖然沒有蓋章，但負責人的簽名也具有法律效力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第42條的規(guī)定： “法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當事人?！惫适止旧显V主張?zhí)K彪是以個人名義簽訂的協(xié)議，與十分公司無關(guān)，該主張沒有事實和法律依據(jù)，本院不予采納。

　　因十分公司系集團公司依法設(shè)立的不具有法人資格的分公司，集團公司依法亦應(yīng)承擔清償責任。集團公司上訴主張?zhí)K彪明確表示訟爭工程由其個人負責，與集團公司無關(guān)，該主張缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。

　　因盧對忠沒有施工資質(zhì)，其與十分公司簽訂的《路基土方工程協(xié)議》因違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定而無效。鑒于雙方已對訟爭工程進行結(jié)算并支付了部分工程款，故十分公司、集團公司應(yīng)參照工程結(jié)算支付剩余工程款給盧對忠。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費5944元，由佛山市三水區(qū)第一建筑集團有限公司十分公司、佛山市三水區(qū)第一建筑集團有限公司共同負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 劉 子 平

　　代理審判員 余 珂 珂

　　代理審判員 張 雪 潔

　　二○○五年十二月八日

　　書 記 員 李 靜 然