上海市高級人民法院

民事判決書

?（2006）滬高民三（知）終字第89號

上訴人（原審原告）上海齊天經(jīng)濟發(fā)展公司，住所地上海市普陀區(qū)金沙江路1006號第二幢306室。

法定代表人齊同賡，該公司董事長。

委托代理人朱國華，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。

委托代理人董春島，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）楊東杰，男，1968年3月23日生，漢族，原上海橡果網(wǎng)絡(luò)商務(wù)有限公司股東，住北京市朝陽區(qū)和平里北街甲5號內(nèi)1樓6單元301號。

被上訴人（原審被告）何成宏，男，1964年10月10日生，漢族，原上海橡果網(wǎng)絡(luò)商務(wù)有限公司股東，住上海市閔行區(qū)七莘路2885弄41號602室。

上述兩被上訴人的共同委托代理人蔣洪義，北京市金信立方律師事務(wù)所律師。

第三人北京依艾偉業(yè)科技發(fā)展有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)慧忠路5號C座403室。

法定代表人吳月榮，該公司董事長。

上訴人上海齊天經(jīng)濟發(fā)展公司因著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院(2005)滬二中民五(知) 初字第319號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2006年10月16日公開開庭審理了本案。上訴人上海齊天經(jīng)濟發(fā)展公司的法定代表人齊同賡及其委托代理人朱國華、董春島，被上訴人楊東杰、何成宏的委托代理人蔣洪義以及第三人北京依艾偉業(yè)科技發(fā)展有限公司的法定代表人吳月榮到庭參 加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：1997年12月1日，原審原告上海齊天經(jīng)濟發(fā)展公司（以下簡稱齊天公司）編寫了《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》宣傳冊，全書約 40,000字，包括產(chǎn)品的使用價值、產(chǎn)品背景資料、效果鑒別及系列產(chǎn)品、使用方法、國內(nèi)外有關(guān)的實驗和測試報告及添加劑質(zhì)量的簡易鑒定等內(nèi)容。之后，原告將《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》印刷成冊，發(fā)送給經(jīng)銷商。2005年7月25日，原告在上海市版權(quán)局對該宣傳冊進行了作品登記。

2003年1月20日，上海橡果網(wǎng)絡(luò)商務(wù)有限公司（以下簡稱橡果公司）與第三人北京依艾偉業(yè)科技發(fā)展有限公司（以下簡稱依艾偉業(yè)公司）簽訂了《“ER納米元素陽離子型表面活性劑”——即“安耐馳抗摩劑”獨家總經(jīng)銷協(xié)議》，約定：依艾偉業(yè)公司授權(quán)橡果公司作為“安 耐馳抗摩劑”產(chǎn)品在中國大陸地區(qū)內(nèi)的唯一總經(jīng)銷商，依艾偉業(yè)公司負責(zé)提供符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品給橡果公司，橡果公司負責(zé)辦理廣告審批手續(xù)等。之后，橡果公司編印了系爭《安耐馳抗摩劑》宣傳冊，該宣傳冊的封底標(biāo)注了“上海橡果網(wǎng)絡(luò)商務(wù)有限公司出品”字樣及橡果公司地址、電話等信息。橡果公司將《安耐馳抗摩劑》 宣傳冊發(fā)送給經(jīng)銷商，該宣傳冊分為兩個部分介紹安耐馳抗摩劑產(chǎn)品：第一部分是試驗報告、認證書、證明材料；第二部分是安耐馳簡介。

經(jīng)比對，橡果公司被控侵權(quán)的《安耐馳抗摩劑》宣傳冊中多處使用了與《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》宣傳冊相同 的文字，僅將后者的“ER”替換成“安耐馳”，兩者在文字上的錯誤之處亦相同，相同的文字共計約25,000字。其中，《安耐馳抗摩劑》宣傳冊在分類試驗 及測試報告章節(jié)所選用的試驗及測試報告的內(nèi)容及編排順序與《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》宣傳冊幾乎完全相同。2005年4月27日，原告向橡果公司發(fā)出 律師函，要求橡果公司及第三人依艾偉業(yè)公司停止剽竊原告的《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》宣傳冊等侵權(quán)行為。

原審法院另查明：橡果公司設(shè)立于2000年4月13日。2005年1月10日，橡果公司的股東變更為原審被告楊東杰及原審被告何成宏。2005年12月27日，橡果公司召開臨時股東會，會議決議：申請注銷橡果公司，并成立清算組進行清算，清算組成員為被告楊東杰及被告何成宏。2006年2月19日，橡果公司清算組出具注銷清算報告，清算報告中記載，股東會確認清算報告，股東承諾：公司債務(wù)已清償完畢，若有未了事宜，股東愿意承擔(dān)責(zé)任。同月20日，橡果公司向登記主管機關(guān)提交了注銷登記申請書。2006年4月12日，上海市工商行政管理局青浦分局核準(zhǔn)了橡果公司的注銷申請。

原審法院認為：法人享有的著作權(quán)受法律保護。原告齊天公司系匯編作品《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》宣傳冊的 作者，在該宣傳冊中既編入了其獨立創(chuàng)作完成的ER金屬調(diào)理劑產(chǎn)品的使用價值、產(chǎn)品背景資料、基本原理、理論探討、特性、效果鑒別及系列產(chǎn)品、使用方法及使用范圍等內(nèi)容，也收錄了其所選用的并按一定分類順序編排的中、外實驗和測試報告，故原告對該匯編作品享有的著作權(quán)受法律保護。橡果公司的涉案行為既未經(jīng)原 告齊天公司許可，也未署原告名稱，已構(gòu)成了剽竊原告的《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》宣傳冊，侵犯了原告的著作權(quán)。橡果公司依法應(yīng)就其侵權(quán)行為，承擔(dān)侵權(quán) 民事責(zé)任。

由于橡果公司已于2006年4月12日被注銷，故其無法承擔(dān)停止侵害和賠禮道歉的民事責(zé)任。對于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償損失的民事責(zé)任，橡果公司的相關(guān)工商資料表明，該公司已由其股東原審被告楊東杰及被告何成宏進行清算。兩被告承諾“若有未了事宜，愿意承擔(dān)責(zé)任”，對 此表述應(yīng)理解為他們對橡果公司的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)清理責(zé)任，故兩被告應(yīng)以橡果公司清算后的財產(chǎn)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。此外，原告要求兩被告銷毀全部侵權(quán)《安耐馳抗摩劑》宣傳冊，鑒于該請求不屬法律規(guī)定的民事責(zé)任承擔(dān)方式，法院不予支持。

至于兩被告賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額，因原告的損失及橡果公司的獲利均無法計算，故法院綜合原告作品的類型、原告作品的創(chuàng)作難度及投入的創(chuàng)作成本、合理使用費、侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間和范圍、手段和情節(jié)、主觀過錯程度、造成的后果以及原告為本案支出的工商查詢費、合 理的律師費、原告方證人因出庭作證而支出的交通費、住宿費等合理費用等因素，酌情予以確定。

據(jù)此依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條第一款、第十條第一款第(二)項、第(五)項、第(六)項、第十一 條第四款、第四十六條第(五)項、第四十七條第(一)項、第四十八條、最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第二十 五條第一款、第二款、第二十六條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條第三款之規(guī)定，判決：一、楊東杰、何成宏以上海橡果網(wǎng)絡(luò)商務(wù)有限公司清算后的財產(chǎn)賠償上海齊天經(jīng)濟發(fā)展公司經(jīng)濟損失人民幣5萬元；二、駁回上海齊天經(jīng)濟發(fā)展公司的其余訴訟請求。案件受理費人民幣10,468元，財產(chǎn)保 全申請費人民幣3,020元，共計人民幣13,488元，由上海齊天經(jīng)濟發(fā)展公司負擔(dān)人民幣6,126元，由楊東杰、何成宏以上海橡果網(wǎng)絡(luò)商務(wù)有限公司清算后的財產(chǎn)負擔(dān)人民幣7,362元。

齊天公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求依法撤銷原判，支持其在一審階段提出的訴訟請求，一、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。其上訴的主要理由為：一、一審法院判定的5萬元侵權(quán)賠償款與上訴人的損失和橡果公司因侵權(quán)所獲的利益相差甚遠，與事實嚴(yán)重不符。上訴人為編寫《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》宣傳冊，投入了大量的人力、物力、財力，十年前開始將ER產(chǎn)品引入中國，并在幾十家大中型企業(yè)試用，跟蹤試驗過程， 采集測試數(shù)據(jù)，總結(jié)應(yīng)用結(jié)果，正因如此才獲得了編寫宣傳冊必需的第一手產(chǎn)品測試數(shù)據(jù)、資料，最后完成了宣傳手冊的編寫。而橡果公司不僅主觀惡意，侵權(quán)手段和情節(jié)也十分惡劣，將侵權(quán)作品利用網(wǎng)絡(luò)、電視直銷等廣為散發(fā)，侵權(quán)時間長，侵權(quán)影響廣泛。橡果公司大量銷售安耐馳抗摩劑達三億多元，非法獲得巨額利益，上 訴人在侵權(quán)訴訟中僅合理費用就支出了3萬余元，為此承受了巨大的經(jīng)濟損失；二、一審訴訟期間，橡果公司為逃避法律責(zé)任，由兩被上訴人作為股東進行惡意注 銷，故被上訴人承諾的“責(zé)任”不僅包括財產(chǎn)責(zé)任，也應(yīng)包括非財產(chǎn)責(zé)任，即兩被上訴人對公司所有未了結(jié)事宜及債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，另外也應(yīng)包括停止侵權(quán)、賠禮道歉以及銷毀侵權(quán)資料等的民事責(zé)任的承擔(dān)，一審法院對此未予認定系適用法律錯誤，也與加大保護知識產(chǎn)權(quán)力度的社會輿論導(dǎo)向相悖。

被上訴人楊東杰、何成宏答辯認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由均不能成立，請求駁回上訴，維持原判。

第三人依艾偉業(yè)公司答辯認為，《安耐馳抗摩劑》宣傳冊是其編印，其內(nèi)容均來源于美國能量釋放公司及其亞太地區(qū)代理商提供的產(chǎn)品介紹資料以及相關(guān)合作單位的檢測報告，與被上訴人無關(guān)，并已與被上訴人約定一審認定的賠償款由其向上訴人齊天公司支付。

二審期間，上訴人齊天公司向本院提供了以下四組新的證據(jù)材料：

第一組證據(jù)材料是上海橡果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展公司于2006年2月出具的“安耐馳”產(chǎn)品的銷售發(fā)票、出品單位為橡果電子科技（上海）有限公司的安耐馳系列產(chǎn)品說明書以及上述兩家公司的企業(yè)基本信息，用以證明被上訴人為橡果各關(guān)聯(lián)公司的法定代表人，是侵權(quán)行為的最大受益者；

第二組證據(jù)材料是刊載于2006年2月26日《青年報》上的一則“安耐馳”產(chǎn)品廣告、吳宏偉等人于2006年 8月3日出具的關(guān)于“安耐馳”產(chǎn)品銷售和宣傳手冊的情況說明等，用以證明橡果公司的注銷并不影響“安耐馳”產(chǎn)品的銷售，被控侵權(quán)的《安耐馳抗摩劑》手冊仍 在用戶中散發(fā)；

第三組證據(jù)材料是原橡果公司的注銷登記申請書、2006年7月3日刊載于《財經(jīng)時報》的D4版報道，用以證明中國最大的電視購物公司橡果國際以獨立“防水倉”式的公司結(jié)構(gòu)濫用公司獨立人格及有限責(zé)任，以達到規(guī)避法律責(zé)任的目的；

第四組證據(jù)材料是2005年4月第1版第1次印刷的《保護知識產(chǎn)權(quán)干部讀本》中的有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任”部分的復(fù)印件，用以證明人民法院銷毀侵權(quán)產(chǎn)品是有法律依據(jù)的，一審法院對此沒有依法作出判定。

被上訴人楊東杰、何成宏的委托代理人經(jīng)質(zhì)證認為：關(guān)于第1組證據(jù)，缺乏關(guān)聯(lián)性，因案件爭議焦點是“安耐馳”產(chǎn) 品的宣傳手冊是否侵權(quán)而非“安耐馳”產(chǎn)品是否侵權(quán)；關(guān)于第2組證據(jù)中的情況說明，由于證人沒有在二審中出庭接受質(zhì)證，無法確認其真實性、合法性，也不認可 該組證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性，因為“安耐馳”產(chǎn)品本身并不構(gòu)成對上訴人齊天公司著作權(quán)的侵害，故“安耐馳”產(chǎn)品的銷售與著作權(quán)侵權(quán)糾紛無關(guān)，此外如果上訴人認 為其他的公司在銷售中有使用被控侵權(quán)宣傳手冊的行為，應(yīng)另行主張權(quán)利；關(guān)于第3組證據(jù)，認可注銷登記文件的真實性，但認為橡果公司的注銷并不是為逃避債 務(wù)，不同意上訴人的證明觀點。此外《財經(jīng)日報》的報道也與案件缺乏關(guān)聯(lián)性，且有關(guān)記者也因報道失實專門登報予以更正與道歉；關(guān)于第4組證據(jù)，認可其真實 性，但認為法律法規(guī)不應(yīng)作為證據(jù)材料向法院提出，至多只起參考作用，亦與案件事實不具有關(guān)聯(lián)性。

第三人依艾偉業(yè)公司的質(zhì)證意見與被上訴人的質(zhì)證意見相同。

對于上訴人齊天公司在二審程序中提供的四組新的證據(jù)材料，本院認為：關(guān)于第1組和第3組證據(jù)材料，由于本案爭 議焦點是原橡果公司編寫、發(fā)行的“安耐馳”產(chǎn)品宣傳手冊是否侵犯上訴人享有的匯編作品著作權(quán)，而非“安耐馳”產(chǎn)品本身是否構(gòu)成侵權(quán)，以及作為清算責(zé)任人的 股東對原橡果公司侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任方式問題，故其他公司對“安耐馳”產(chǎn)品的銷售情況均與本案無關(guān)聯(lián)性，本院對這兩組證據(jù)材料不予采信；關(guān)于第2組證據(jù) 材料，由于被上訴人對出具情況說明的證人身份的真實性、合法性提出異議，該些證人也未出庭質(zhì)證，故本院亦對該組證據(jù)材料不予采信。關(guān)于第4組證據(jù)材料，由 于相關(guān)法律、法規(guī)不屬于當(dāng)事人向人民法院提交的訴訟證據(jù)材料范圍，故本院對該組證據(jù)同樣不予采信。

被上訴人楊東杰、何成宏以及第三人依艾偉業(yè)公司在二審期間均未提供新的證據(jù)材料。

經(jīng)審理查明，原判決認定事實清楚。

本院認為：上訴人齊天公司在進行ER金屬調(diào)理劑產(chǎn)品的市場推廣過程中，根據(jù)ER金屬調(diào)理劑的產(chǎn)品介紹、工作原 理、使用方法等進行創(chuàng)作，并根據(jù)國內(nèi)外相關(guān)的測試資料與實驗報告等資料進行選擇、翻譯、整理而成的《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》，在體例編排和匯編內(nèi)容 的選擇方面具有一定獨創(chuàng)性，屬于匯編作品，齊天公司就《美國ER強力抗磨金屬調(diào)理劑》享有的匯編作品著作權(quán)受法律保護。橡果公司未經(jīng)上訴人齊天公司的許 可，擅自在其編印并發(fā)行的《安耐馳抗摩劑》產(chǎn)品手冊中，使用了齊天公司上述匯編作品的大量內(nèi)容以及對這些內(nèi)容的選擇和編排方式，且橡果公司不存在法律規(guī)定的“合理使用”、“法定許可”等事由，因此，橡果公司的行為系剽竊他人作品的侵權(quán)行為，其行為構(gòu)成對上訴人齊天公司著作權(quán)的侵犯，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé) 任。

上訴人齊天公司上訴認為，原審法院判決被上訴人承擔(dān)5萬元賠償損失額明顯偏低，與事實嚴(yán)重不符。本院認為：根 據(jù)著作權(quán)法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，當(dāng)權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得無法確定時，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的具體情節(jié)酌情確定賠償額。由于齊天公司因侵權(quán)所受損失以及原橡果公司因侵權(quán)所獲利益均無法計算，因此應(yīng)適用法定賠償方法確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額。原審法院根據(jù)原告作品 的類型、被告使用原告作品內(nèi)容的數(shù)量，被告的侵權(quán)手段、主觀過錯程度、被告侵權(quán)期間以及原告為制止侵權(quán)所支付的合理費用等因素，酌情確定5萬元的侵權(quán)賠償 數(shù)額并無不當(dāng)。另需要說明的是，因產(chǎn)品宣傳冊侵犯他人著作權(quán)而產(chǎn)生的侵權(quán)利潤不能等同于該宣傳冊所宣傳的產(chǎn)品的銷售利潤，兩者之間沒有必然的因果關(guān)系。上訴人齊天公司以目前市場上銷售的安耐馳產(chǎn)品的銷售利潤要求對其進行著作權(quán)侵權(quán)賠償?shù)睦碛扇狈Ψ梢罁?jù)。

上訴人齊天公司還上訴認為，由于兩被上訴人惡意將原橡果公司在訴訟期間注銷以逃避法律責(zé)任，故應(yīng)由被上訴人作為股東承擔(dān)由原橡果公司侵權(quán)行為的全部“責(zé)任”，即除賠償責(zé)任外，還應(yīng)包括停止侵權(quán)、賠禮道歉以及銷毀侵權(quán)資料的民事責(zé)任。本院認為：首先，原橡果公司在訴訟期間經(jīng)申請并被核準(zhǔn)注銷，其法人資格已終止，在此情況下，一審法院根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將原審被告橡果公司變更為清算責(zé)任人即被上訴人楊東杰、何成宏， 并由其以公司清算后的財產(chǎn)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的做法，符合法律規(guī)定；其次，經(jīng)上訴人齊天公司申請，一審法院曾對原橡果公司銀行存款50萬元予以財產(chǎn)保全，目 前該筆款項仍處于凍結(jié)中，故該款項可以作為原橡果公司清算后的財產(chǎn)用以支付上訴人齊天公司應(yīng)獲得的侵權(quán)賠償數(shù)額，另二審?fù)徠陂g，被上訴人的委托代理人也當(dāng)庭表示愿意對一審判令的賠償數(shù)額予以履行，故上訴人齊天公司所稱的被上訴人惡意注銷原橡果公司以及濫用公司獨立人格及有限責(zé)任而逃避法律責(zé)任的事實并不 存在；再次，著作權(quán)侵權(quán)民事救濟的根本目的在于制止侵權(quán)行為并使權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失得到全面的賠償，故停止侵權(quán)、賠禮道歉雖然也屬于民事責(zé)任的承擔(dān)方式，但不應(yīng)理解為是侵犯著作權(quán)所必然應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。本案中，由于原橡果公司已經(jīng)被依法注銷，其一切經(jīng)營活動均已終止，其民事主體資格也已消亡，因 此，本案所涉的侵權(quán)行為已不再發(fā)生，故通過民事判決的形式確定停止侵權(quán)、賠禮道歉的民事責(zé)任已無必要。另由于銷毀侵權(quán)資料不屬于民事責(zé)任的承擔(dān)方式，故原審法院未支持上訴人停止侵權(quán)、賠禮道歉和銷毀侵權(quán)資料的訴訟請求并無不當(dāng)。由于被上訴人楊東杰、何成宏系原橡果公司的清算責(zé)任人，因此其有義務(wù)采取相應(yīng)措 施，防止侵權(quán)的《安耐馳抗摩劑》產(chǎn)品手冊對外擴散，以免出現(xiàn)新的侵權(quán)行為。

綜上所述，上訴人的上訴理由均缺乏事實和法律依據(jù)，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費人民幣10,468元，由上訴人上海齊天經(jīng)濟發(fā)展公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　朱丹
代理審判員　馬劍峰
代理審判員　李瀾

二○○六年十一月三十日

書　記　員　周潔筠

?