湖南株洲日出江南實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司與北京鑫金榜廣告有限責(zé)任公司廣告代理合同糾紛上訴案

法公布(2002)第7號(hào)

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決書(shū)
(2001)民二終字第101號(hào)
　　上訴人（原審被告、反訴原告）：株洲日出江南實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司。住所地：湖南省株洲市盧淞路61號(hào)。
　　法定代表人：李途純，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人：譚孝敖，湖南驕陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：許安萍，湖南驕陽(yáng)律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：北京鑫金榜廣告有限責(zé)任公司。住所地：北京市西城區(qū)西直門(mén)內(nèi)大街二號(hào)成銘大廈C座16層。

　　法定代表人：孫泱，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人：侯培德，該公司職員。

　　委托代理人：徐五林，天津市天仁律師事務(wù)所律師。

　　上訴人株洲日出江南實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司為與被上訴人北京鑫金榜廣告有限責(zé)任公司廣告代理合同糾紛一案，不服湖南省高級(jí)人民法院（1998）湘高經(jīng)二初字第32號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員宋曉明擔(dān)任審判長(zhǎng)，代理審判員吳慶寶、劉敏參加的合議庭進(jìn)行了審理，書(shū)記員楊征宇擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　查明：1997年11月8日，株洲日出江南實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)江南公司）參加了中央電視臺(tái)1998年黃金段位廣告招標(biāo)會(huì)，投中日用消費(fèi)品類(lèi)的標(biāo)王。江南公司向中央電視臺(tái)繳納了80萬(wàn)元的風(fēng)險(xiǎn)抵押金并委托北京鑫金榜廣告有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鑫金榜公司）作為其廣告代理公司。1997年11月27日江南公司與鑫金榜公司在北京簽訂了《廣告代理合同書(shū)》，約定江南公司委托鑫金榜公司在中央電視臺(tái)代理電視廣告。1、主要內(nèi)容有廣告時(shí)段為中央電視臺(tái)一套新聞聯(lián)播后五秒標(biāo)版，播出位置以中央電視臺(tái)廣告部安排為準(zhǔn)；2、廣告內(nèi)容為江南公司生產(chǎn)的“日出牌太子奶”廣告；3、播出時(shí)間為1998年1月1日至12月31日；4、廣告價(jià)格共計(jì)8888.8898萬(wàn)元；5、鑫金榜公司同意于1997年12月10日前代江南公司墊付630萬(wàn)元廣告費(fèi)給中央電視臺(tái)廣告部；6、江南公司承諾1997年12月20日前，支付給鑫金榜公司200萬(wàn)元，于1998年4月15日前支付430萬(wàn)元，5月15日前支付220萬(wàn)元，12月18日前支付430萬(wàn)元，1998年1月10日前支付200萬(wàn)元，從1月28日起至10月28日每月28日前支付740萬(wàn)元，所付款項(xiàng)一律用現(xiàn)匯形式。7、鑫金榜公司的代理費(fèi)按中央電視臺(tái)15％代理費(fèi)收取，不再返還江南公司。8、鑫金榜公司承諾負(fù)責(zé)太子奶電視廣告片的創(chuàng)意制作、平面廣告的設(shè)計(jì)制作和太子奶廣告營(yíng)銷(xiāo)整體策劃；9、江南公司已上交中央電視臺(tái)的80萬(wàn)元風(fēng)險(xiǎn)抵押金，隨中央電視臺(tái)廣告部的合同書(shū)一并轉(zhuǎn)給鑫金榜公司，待江南公司支付最后一筆費(fèi)用時(shí)抵扣廣告費(fèi)；10、鑫金榜公司盡最大努力不斷為江南公司做好各方面的服務(wù)。11、江南公司付款如有延誤，除應(yīng)賠償鑫金榜公司所受損失外，每延遲付款一天按5‰支付滯納金。12、江南公司如超過(guò)三個(gè)月未依約如期付款，則視為嚴(yán)重違約，鑫金榜公司有權(quán)終止合同，江南公司除承擔(dān)對(duì)中央電視臺(tái)的違約責(zé)任外，還應(yīng)按合同總額的10％賠付違約金給鑫金榜公司．如違約金不足以賠償損失，江南公司應(yīng)賠償不足之?dāng)?shù)。13、江南公司保證鑫金榜公司作為其唯一的電視廣告代理公司。1997年12月1日．北京市公證處以（97）京證（經(jīng)）字第4823號(hào)公證書(shū)對(duì)該合同進(jìn)行了公證。

　　另查明：1997年11月27日，鑫金榜公司以廣告代理公司的名義與中央電視臺(tái)廣告部簽訂合同號(hào)為980006號(hào)的《中央電視臺(tái)電視廣告播放協(xié)議書(shū)》。該協(xié)議書(shū)中客戶(hù)的名稱(chēng)為江南公司，廣告內(nèi)容為“日出牌太子奶”，廣告長(zhǎng)度為5秒，廣告次數(shù)為31次，播出頻道為第一套節(jié)目，類(lèi)別為“新聞聯(lián)播后”，時(shí)間為1998年1月1日至31日，實(shí)際金額 629.6297萬(wàn)元。1998年2月和3月，鑫金榜公司又與中央電視臺(tái)廣告部簽訂了兩份同樣的廣告播放協(xié)議書(shū)。1998年4月到6月，因江南公司未繳納廣告費(fèi)，中央電視臺(tái)提出繳費(fèi)后補(bǔ)發(fā)《廣告播放協(xié)議書(shū)》，但未影響同期“日出牌太子奶”廣告的播放。

　　1997年12月16日，鑫金榜公司為江南公司向中央電視臺(tái)廣告部墊付629.6297萬(wàn)元廣告費(fèi)。1998年1月1日起，鑫金榜公司制作的”日出牌太子奶“廣告在中央電視臺(tái)一套播出，贈(zèng)播廣告也如期播出。在隨后的播放期內(nèi)，應(yīng)江南公司提出的修改意見(jiàn)，廣告中陸續(xù)增加了“株洲”、“列入國(guó)家火炬計(jì)劃”、“株洲日出江南實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司”等字樣。1998年6月9日，江南公司致函鑫金榜公司總經(jīng)理孫泱稱(chēng)：“根據(jù)公司下半年的廣告計(jì)劃，今決定中央電視臺(tái)一套新聞聯(lián)播后黃金段5秒標(biāo)版廣告于7月份停播，如有可能，六月份盡早停播，已緩資金周轉(zhuǎn)?！敝醒腚娨暸_(tái)于1998年7月1日起停播了“日出牌太子奶”廣告，該廣告實(shí)際播出時(shí)間為六個(gè)月，廣告費(fèi)實(shí)際應(yīng)為 4444.4449萬(wàn)元。江南公司陸續(xù)支付了1891.44萬(wàn)元廣告費(fèi)，加上已付的80萬(wàn)元風(fēng)險(xiǎn)抵押金，尚欠2473.0049萬(wàn)元廣告費(fèi)未付。由于江南公司未能按期足額支付廣告費(fèi)，中央電視臺(tái)亦停止了鑫金榜公司在該臺(tái)繼續(xù)進(jìn)行廣告代理的資格。

　　又查明：1997年12月31日，江南公司與鑫金榜公司簽訂一份《備忘錄》。主要內(nèi)容為，江南公司同意將山東、遼寧兩省的產(chǎn)品銷(xiāo)售權(quán)交由鑫金公司統(tǒng)籌管理并將銷(xiāo)售貨款交由鑫金榜公司收取，作為代墊廣告費(fèi)的抵押。當(dāng)日，江南公司向山東、遼寧兩省的總經(jīng)銷(xiāo)商發(fā)出了按備忘錄規(guī)定辦理的通知。鑫金榜公司收取了76.74萬(wàn)元的貨款（已計(jì)入江南公司支付的廣告費(fèi)中），后江南公司單方通知上述兩省經(jīng)銷(xiāo)商停止向鑫金榜公司付款。

　　還查明：“日出牌太子奶”廣告播出期間，即1998年5月26日，江南公司致函中央電視臺(tái)廣告部稱(chēng)：“因公司目前資金周轉(zhuǎn)緊張，暫無(wú)法按時(shí)兌付貴臺(tái)的廣告費(fèi)，但為了繼續(xù)保持五秒標(biāo)版廣告的良好效應(yīng)，我司依然想保留該標(biāo)版的廣告。我公司承諾6月10日前付清五月份所欠廣告費(fèi)，七月底支付六月份廣告費(fèi)，其余月份以此類(lèi)推，年底付清所欠款項(xiàng)?！?998年7月27日江南公司致函鑫金榜公司總經(jīng)理孫泱稱(chēng)：“由于前段產(chǎn)品原因，退貨款達(dá)1000多萬(wàn)元，造成資金十分緊張，現(xiàn)我公司在株洲市委、市政府的大力支持下，將繼續(xù)支付我司到期（應(yīng)）支付電視臺(tái)廣告費(fèi)。同時(shí)請(qǐng)您繼續(xù)支持太子奶，請(qǐng)您繼續(xù)代理廣告事宜，因?yàn)樘幽淘谀闹С窒聵?shù)立了名牌形象，得到了廣大消費(fèi)者的厚愛(ài)，使太子奶事業(yè)有了進(jìn)一步發(fā)展?！?!---split page--->

　　在合同履行期間，江南公司又委托其他廣告公司代理了中央電視臺(tái)第六套節(jié)目和湖南衛(wèi)視“快樂(lè)大本營(yíng)”節(jié)目中的“太子奶”廣告。鑫金榜公司另外代理了江南公司太子奶產(chǎn)品在電視紀(jì)錄片《反詐騙啟示錄》中的隨片廣告，江南公司向鑫金榜公司支付了廣告290.3萬(wàn)元。

　　鑫金榜公司于1998年11月25日向湖南省高級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：1、江南公司支付我司應(yīng)向中央電視臺(tái)交付的廣告費(fèi)人民幣2482.7049萬(wàn)元及逾期違約金2500萬(wàn)元；2、江南公司立即停止不經(jīng)鑫金榜公司代理的太子奶電視廣告，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；3、江南公司承擔(dān)本案的一切訴訟費(fèi)用。江南公司向原審法院提起反訴，請(qǐng)求判令：1、鑫金榜公司賠償因其違約給江南公司造成的廣告費(fèi)損失2163.6612萬(wàn)元；2、鑫金榜公司賠償因廣告效果不佳及缺乏日出牌太子奶廣告營(yíng)銷(xiāo)整體策劃給江南公司造成的產(chǎn)品過(guò)期、報(bào)廢等損失287.40733萬(wàn)元；3、鑫金榜公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。

　　湖南省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：鑫金榜公司與江南公司簽訂的《廣告代理合同書(shū)》是雙方真實(shí)意思的表示，內(nèi)容合法有效。江南公司沒(méi)有按照合同規(guī)定支付廣告費(fèi)，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。江南公司反訴鑫金榜公司制作的廣告效果不佳導(dǎo)致產(chǎn)品積壓，缺乏事實(shí)依據(jù)，該院不予支持。江南公司關(guān)于鑫金榜公司沒(méi)有提供廣告營(yíng)銷(xiāo)整體策劃、沒(méi)能提供全面服務(wù)，請(qǐng)求判令鑫金榜公司承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，該院不予支持。貼片廣告合同與本案不屬同一法律關(guān)系，應(yīng)另案處理，江南公司對(duì)此所提出的反訴不成立，該院不予支持。江南公司在合同期內(nèi)又委托其他廣告公司代理電視廣告業(yè)務(wù)，屬于違約。由于江南公司長(zhǎng)期拖欠廣告費(fèi)，鑫金榜公司失去在中央電視臺(tái)代理廣告的資格，江南公司應(yīng)賠償由此造成的經(jīng)濟(jì)損失。雙方簽訂的《廣告代理合同書(shū)》已無(wú)繼續(xù)履行的可能，應(yīng)予解除。該院依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第107條、第109條、第113條和《中華人民共和國(guó)廣告法》第20條、第23條之規(guī)定，判決：一、江南公司拖欠鑫金榜公司廣告費(fèi)2473.0049萬(wàn)元，應(yīng)在該判決書(shū)生效后三十日內(nèi)付清。二、以江南公司自一九九八年十月至支付完畢日止拖欠廣告費(fèi)的資金占有利息視為違約金，利息標(biāo)準(zhǔn)按人民銀行同期存款利息計(jì)算。三、江南公司賠償鑫金榜公司經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元。本案本訴和反訴費(fèi)18.501萬(wàn)元，由江南公司承擔(dān)。 [Page]

　　江南公司不服湖南省高級(jí)人民法院上述民事判決，向本院提起上訴稱(chēng)：本案沒(méi)有足夠證據(jù)證明太子奶廣告是否播出了6個(gè)月鑫金榜公司制作的廣告不符合雙方合同約定，效果不佳，給江南公司造成了損失，一審法院未支持江南公司的反訴請(qǐng)求是錯(cuò)誤的。一審法院認(rèn)定廣告費(fèi)、代理費(fèi)為4444.4449萬(wàn)元沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。鑫金榜公司沒(méi)有提供應(yīng)盡的服務(wù)，收取15％的代理費(fèi)顯失公平。雙方《反詐騙啟示錄》隨片廣告糾紛應(yīng)另案處理，一審法院合并審理不當(dāng)。請(qǐng)求二審依法改判。

　　鑫金榜公司答辯稱(chēng)：江南公司多次承認(rèn)太子奶廣告在中央電視臺(tái)播出 6個(gè)月的事實(shí)并書(shū)面表示“廣告效果良好”，現(xiàn)提出廣告沒(méi)有播出及效果不好與事實(shí)不符。我司按15％的比例收取廣告代理費(fèi)，系根據(jù)北京市工商行政管理局京工商發(fā)（1993）134號(hào)文件第三條的規(guī)定及與江南公司的合同約定，合情合法。原審法院將江南公司已付款項(xiàng)中扣除屬于《反詐騙啟示錄》貼片廣告的付款部分，不是合并審理。江南公司上訴既無(wú)新事實(shí)，又無(wú)新證據(jù)，請(qǐng)求依法駁回上訴，維持原判。

　　本院認(rèn)為：鑫金榜公司與江南公司簽訂的《廣告代理合同書(shū)》系雙方真實(shí)意思表示，除第11條因約定滯納金比例過(guò)高應(yīng)屬無(wú)效外，其他內(nèi)容合法有效。中央電視臺(tái)調(diào)查中心的播出記錄證明自1998年1月1日至1998年6月31日，中央電視臺(tái)在第一套節(jié)目播放了“日出牌太子奶”廣告，江南公司在給中央電視臺(tái)廣告部和鑫金榜公司的函件中也承認(rèn)播出廣告的事實(shí)，故江南公司關(guān)于沒(méi)有證據(jù)證明廣告實(shí)際播出六個(gè)月的上訴理由，因與事實(shí)不符，本院不予支持?！稄V告代理合同書(shū)》并未約定“日出牌太子奶”電視廣告的具體內(nèi)容，江南公司在廣告播出期間多次書(shū)面承認(rèn)廣告效果良好，江南公司提出鑫金榜公司違反合同約定、承擔(dān)因廣告效果不佳而造成產(chǎn)品積壓損失的上訴主張，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。鑫金榜公司按照合同約定收取15％的廣告代理費(fèi)，未違反法律禁止性規(guī)定，江南公司關(guān)于鑫金榜公司收取15％的廣告代理費(fèi)顯失公平的上訴主張，本院不予支持。原審法院根據(jù)載明“貼片示廣告費(fèi)”內(nèi)容的發(fā)票存根，將江南公司已付款項(xiàng)中扣除《反詐騙啟示錄》貼片廣告的付款部分，不屬于將兩案合并審理，江南公司關(guān)于原審判決不應(yīng)該合并審理的上訴理由，本院不予支持。根據(jù)江南公司與鑫金榜公司簽訂的《廣告代理合同書(shū)》內(nèi)容，廣告播出期限為12個(gè)月，廣告費(fèi)為8888.8898萬(wàn)元，實(shí)際播出6個(gè)月，廣告費(fèi)應(yīng)為4444.4449萬(wàn)元。江南公司關(guān)于原審判決認(rèn)定廣告費(fèi)數(shù)額沒(méi)有事實(shí)依據(jù)的上訴主張，本院不予支持。江南公司沒(méi)有按照合同規(guī)定支付廣告費(fèi)，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。 本案一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行，二審案件受理費(fèi)185010元，由株洲日出江南實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。


審　判　長(zhǎng)　　宋曉明


代理審判員　　吳慶寶

代理審判員　　劉　敏

二○○一年九月五日

書(shū)　記　員　　楊征宇