一引言

　　二對(duì)作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求

　?。ㄒ唬姆l中得不出判決結(jié)論

　　（二）平衡原則的一般理論

　?。ㄈ┻\(yùn)用平衡原則檢測(cè)退學(xué)處理決定的合法性

　　三作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序

　?。ㄒ唬┍景概袥Q運(yùn)用了正當(dāng)程序原則

　?。ǘ┱?dāng)程序原則：學(xué)者的企盼

　?。ㄈ┱?dāng)程序原則：法官的直覺

　?。ㄋ模┱?dāng)程序原則獲得最高法院的首肯

　　（五）對(duì)本案正當(dāng)程序原則運(yùn)用的評(píng)論

　　四信賴保護(hù)原則的運(yùn)用

　?。ㄒ唬┑谌龡l判決理由論證上的不足

　　（二）信賴保護(hù)原則的一般理論

　?。ㄈ┍景笐?yīng)當(dāng)適用信賴保護(hù)原則

　?。ㄋ模┓ㄔ涸诒景钢袑?duì)信賴保護(hù)原則的運(yùn)用：功虧一簣

　　五通過判決發(fā)展法律

　?。ㄒ唬┧痉ㄖF(xiàn)狀：囿于條文的法律適用

　?。ǘ┓稍瓌t與法律適用

　?。ㄈ?duì)中國(guó)行政法官的期待

　　一引言

　　田永訴北京科技大學(xué)一案無疑是中國(guó)行政法學(xué)上一個(gè)里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個(gè)案件，也在于法院對(duì)本案實(shí)體問題的判決理由。就前者來說，法院把司法審查的觸角伸向?qū)W校的教育管理領(lǐng)域，對(duì)于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大、行政法調(diào)整范圍的擴(kuò)展，具有深遠(yuǎn)意義。[1]對(duì)此，已有學(xué)者撰文論述和評(píng)析。[2]本文僅僅就本案實(shí)體問題的判決理由進(jìn)行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過對(duì)本案的評(píng)析，闡發(fā)法院在個(gè)案判決中運(yùn)用行政法原則的必要性及其意義。

　　本案實(shí)體問題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當(dāng)給田永頒發(fā)畢業(yè)證書；反之，就無從談起。法院認(rèn)為田永沒有喪失學(xué)籍。在判決書[3]中，法院指出了三條理由：

　　1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場(chǎng)紀(jì)律”；對(duì)其作退學(xué)處理沒有依據(jù)。這構(gòu)成實(shí)體上的瑕疵。

　　2.退學(xué)處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達(dá)，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。

　　3.退學(xué)處理決定沒有實(shí)際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動(dòng)撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。

　　法院沒有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實(shí)際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對(duì)此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點(diǎn)并不妨礙我們根據(jù)判決書所展示的理由去評(píng)論法院判決理由的正當(dāng)性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨(dú)自成立，即：?jiǎn)螁螌?shí)體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷退學(xué)處理決定的充足理由[5]；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。

　　下面我將力圖對(duì)上述判決理由逐條進(jìn)行抽絲剝繭的分析，評(píng)論法院判決理由的成功與不足。我認(rèn)為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當(dāng)程序原則”和“信賴保護(hù)原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運(yùn)用正當(dāng)程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實(shí)際思維過程，并對(duì)本案中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用進(jìn)行評(píng)價(jià)。以這三個(gè)原則的運(yùn)用實(shí)例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個(gè)設(shè)想：通過法院在司法判決中對(duì)行政法原則的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)行政法的發(fā)展。

　　二對(duì)作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求

　?。ㄒ唬姆l中得不出判決結(jié)論

　　對(duì)于退學(xué)處理決定在實(shí)體上的合法性，法院首先區(qū)別“作弊”與“違反考場(chǎng)紀(jì)律”，認(rèn)為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認(rèn)為這有些牽強(qiáng)。即使紙條上所寫的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒有發(fā)現(xiàn)田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場(chǎng)紀(jì)律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場(chǎng)，僅憑這一事實(shí)，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴(yán)肅考試紀(jì)律的要求，符合人們對(duì)于“作弊”的一般理解。在實(shí)踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個(gè)學(xué)校的校規(guī)中，也得到國(guó)家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。[6]所以，我們沒有必要糾纏于“違反考場(chǎng)紀(jì)律”和“作弊”概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問題：對(duì)田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？

　　判決書始終沒有闡明“作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說法，謹(jǐn)慎地把它與“勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢(shì)變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強(qiáng)制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。[8]在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀(jì)而對(duì)他作出的紀(jì)律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實(shí)踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀(jì)學(xué)生的“前途”，對(duì)一些本來可以（應(yīng)當(dāng)）作勒令退學(xué)甚至開除處分的，進(jìn)行“善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實(shí)與法無據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對(duì)作弊學(xué)生“作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案“作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開進(jìn)一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

　　被告對(duì)田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》。對(duì)于學(xué)校制定的該文件，法院并沒有因?yàn)樗婕暗綄W(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機(jī)構(gòu)的應(yīng)有立場(chǎng)。但是，法院沒有采納學(xué)校文件的理由DD學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時(shí)可以參照的規(guī)章范疇”DD似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)校的管理制度。[10]學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對(duì)它應(yīng)當(dāng)予以重視，而不能因?yàn)樗粚儆谝?guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對(duì)規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。

　　在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規(guī)和國(guó)家教委規(guī)章的對(duì)照，否定了校規(guī)的效力。[11]法院的邏輯是：校規(guī)“對(duì)考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實(shí)上，從判決書引用的國(guó)家教委規(guī)章中，無法得出學(xué)校不能開除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀(jì)律處分”，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規(guī)定DD“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績(jī)以零分計(jì)，不準(zhǔn)正常補(bǔ)考，如確實(shí)有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門批準(zhǔn)，在畢業(yè)前可給一次補(bǔ)考機(jī)會(huì)”DD也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開除的同時(shí)，檔案上該科成績(jī)記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對(duì)作弊學(xué)生實(shí)行哪怕是勒令退學(xué)、開除學(xué)籍這樣嚴(yán)厲的處分。

　　綜上所述，在法定的處分種類內(nèi)，對(duì)作弊學(xué)生具體實(shí)行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開“作退學(xué)處理”的形式合法性，對(duì)作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實(shí)質(zhì)合理性。

　　（二）平衡原則的一般理論

　　我國(guó)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認(rèn)為，合理性原則指行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)要做到客觀、適度、合乎理性。在我國(guó)，通常認(rèn)為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動(dòng)機(jī)合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語境，有時(shí)用另一個(gè)稍微精細(xì)的概念DD平衡原則DD來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對(duì)目的－手段、公共利益－私人利益等實(shí)體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對(duì)公正合理的一般期待。[14]

　　國(guó)外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國(guó)中，行政法院面對(duì)行政自由裁量權(quán)，運(yùn)用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會(huì)利益與個(gè)人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。[15]德國(guó)行政法學(xué)對(duì)平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國(guó)法中，比例原則要求采取一項(xiàng)措施以達(dá)成一項(xiàng)目的時(shí)，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國(guó)臺(tái)灣繼受了德國(guó)的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對(duì)實(shí)體合理性的要求。英國(guó)上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所發(fā)布的判例中”。[18]美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)之一。[19]盡管各國(guó)理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個(gè)同樣的精神：公共機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

　　法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國(guó)行政法學(xué)上還有不同觀點(diǎn)。[20]一些學(xué)者則認(rèn)為，原則上我國(guó)法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對(duì)合理性進(jìn)行審查；另有學(xué)者斷言，我國(guó)法院對(duì)具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達(dá)到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實(shí)際上包含對(duì)嚴(yán)重不合理的審查。[21]這些爭(zhēng)論更多屬于概念上的爭(zhēng)論，事實(shí)上，幾乎沒有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)?，F(xiàn)在的分歧是，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對(duì)此，許多學(xué)者通過解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇?，撤銷行政機(jī)關(guān)明顯的或者嚴(yán)重的不合理行為。[22]我認(rèn)為這種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)。也許我們可以這么認(rèn)為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節(jié)制審查強(qiáng)度，尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和某些問題上的政策性考慮，對(duì)于明顯或者嚴(yán)重的不合理情形，法院不能放棄不管。

　　法律規(guī)定法院對(duì)于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力；對(duì)于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒有規(guī)定，通常認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)參照。[23]只是參照的標(biāo)準(zhǔn)似乎還缺乏深入的討論。我認(rèn)為，對(duì)規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)法治主義的標(biāo)準(zhǔn)，除了審查它是否“抵觸”上級(jí)制定法的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)用平衡原則進(jìn)行檢測(cè)。

　　至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴(yán)重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。

　?。ㄈ┻\(yùn)用平衡原則檢測(cè)退學(xué)處理決定的合法性

　　下面運(yùn)用目的－手段平衡的方法對(duì)校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。

　　首先需要考慮的是杜絕作弊的正當(dāng)需要。作弊的危害不但來自對(duì)作弊學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)失準(zhǔn)，還來自對(duì)整體教學(xué)秩序乃至社會(huì)道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言：“如果不對(duì)少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對(duì)多數(shù)學(xué)生的不公，對(duì)遵紀(jì)守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢(shì)必造成學(xué)生價(jià)值觀念的嚴(yán)重扭曲，后果不堪設(shè)想?！盵24]正是出于對(duì)高校中比較嚴(yán)重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國(guó)家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強(qiáng)考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對(duì)考試作弊重新作了嚴(yán)厲的規(guī)定。被告加強(qiáng)考試管理的目的是完全正當(dāng)?shù)?，法院?duì)其采取的措施應(yīng)當(dāng)予以尊重。問題是，它所采取的“一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？

　　由于紀(jì)律處分涉及學(xué)生的利益，維護(hù)考試紀(jì)律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒有給學(xué)生悔改機(jī)會(huì)，“一棍子打死”，失之過嚴(yán)。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認(rèn)識(shí)到，提高對(duì)考試作弊的懲罰強(qiáng)度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場(chǎng)規(guī)則，加強(qiáng)監(jiān)考力量，減少作弊的機(jī)會(huì)，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對(duì)監(jiān)考人員的獎(jiǎng)懲機(jī)制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對(duì)作弊學(xué)生進(jìn)行及時(shí)、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過于嚴(yán)厲，在現(xiàn)實(shí)操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說：“學(xué)校制定這種制度，有時(shí)候也令監(jiān)考老師左右為難。因?yàn)楸O(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時(shí)，置之不理會(huì)違背教師的職業(yè)道德，當(dāng)場(chǎng)抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時(shí)寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個(gè)學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對(duì)作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來看，也不能真正起到嚴(yán)肅考場(chǎng)紀(jì)律的目的?！盵26]

　　綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達(dá)到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。

　　在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們?cè)倏纯幢桓鎸?duì)田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書完全忽略了相關(guān)事實(shí)），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。

　　三作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序

　?。ㄒ唬┍景概袥Q運(yùn)用了正當(dāng)程序原則

　　海淀法院一審判決稱：“……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當(dāng)事人的權(quán)利，也未實(shí)際給原告辦理注銷學(xué)籍、遷移戶籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個(gè)非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候聽取當(dāng)事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達(dá)、宣布退學(xué)處理決定的同時(shí)或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時(shí)候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達(dá)后，再談什么“允許當(dāng)事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個(gè)行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當(dāng)允許原告提出申辯意見，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)給原告本人。

　　法院提出了兩個(gè)程序上的要求。下面我將著重討論前一個(gè)要求。

　　“應(yīng)當(dāng)……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據(jù)。事實(shí)上，在被告作出退學(xué)處理決定時(shí)，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒有規(guī)定這一程序要求。[27]可見，法官們沒有依據(jù)具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有“法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當(dāng)）允許被處理者本人提出申辯意見”的程序要求是法院“附加”上去的。換句話說，法院在判決中“創(chuàng)造”DD對(duì)某些人來說，那幾近于說“捏造”DD了一條法律規(guī)范。我絕不認(rèn)為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個(gè)值得稱頌的創(chuàng)造。對(duì)于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問題，對(duì)于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國(guó)程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實(shí)處境中去考察。

　　（二）正當(dāng)程序原則：學(xué)者的企盼

　　當(dāng)我們看到法院的如此判決，會(huì)很自然地聯(lián)想到正當(dāng)程序原則。這是英美法上的古老而常青的原則，它的要義正如判決書所述的那樣DD在作出任何使他人遭受不利影響的行使權(quán)力的決定前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見。在英國(guó)法中，聽取當(dāng)事人意見的要求被包含在自然正義原則中。自然正義原則原是司法中的原則，在19世紀(jì)大量行政機(jī)構(gòu)產(chǎn)生后，它被移用到行政性案件。通過法院的判例，聽取當(dāng)事人意見的要求被廣泛地適用于行政機(jī)關(guān)的行為。即使議會(huì)的制定法沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為程序，或者法院認(rèn)為規(guī)定得不夠時(shí)，仍可以以自然公正原則去約束他們。[28]美國(guó)繼承了英國(guó)自然正義原則，把正當(dāng)程序要求寫進(jìn)憲法，從而賦予其至高無上的地位。經(jīng)過法院一次又一次創(chuàng)造性的運(yùn)用，正當(dāng)程序原則的內(nèi)容獲得不斷充實(shí)和具體化，特別是本世紀(jì)70年代以來，隨著戈德伯格訴凱利等案件的判決，它的適用范圍爆炸性地?cái)U(kuò)張，對(duì)權(quán)利的保護(hù)程度也不斷提高。[29]自然正義和正當(dāng)程序原則成為法院對(duì)政府行為進(jìn)行司法審查的有力武器。

　　近20年來，自然正義和正當(dāng)程序原則被大量地介紹到中國(guó)。幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當(dāng)?shù)钠懻撨@兩個(gè)原則。討論行政程序的文章和論文已經(jīng)不可勝數(shù)，許多碩士、博士論文也以行政程序?yàn)橹黝}，其中很多涉及到自然正義和正當(dāng)程序原則。[30]它甚至成為研究生入學(xué)考試的題目。[31]今天，對(duì)于一個(gè)行政法專業(yè)的學(xué)者和學(xué)生來說，自然正義和正當(dāng)程序原則已經(jīng)是耳熟能詳、老生常談的話題。

　　在行政法以外，學(xué)者們?cè)诟鼜V闊的領(lǐng)域內(nèi)討論法律程序的價(jià)值和我國(guó)程序法律制度的建構(gòu)，聲勢(shì)浩大，蔚為壯觀。[32]除了學(xué)術(shù)性刊物，一些普法性質(zhì)的通俗讀物和媒體也宣傳法律程序的意義。在法學(xué)院和各種法律進(jìn)修班的講壇上，法律程序也成了主題。要全面、清晰地描述上述景象是非常困難的，可以肯定的是，所有這些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的觀念在法律界中廣為傳播。越來越多的法律工作者認(rèn)識(shí)到，法律程序是控制政府權(quán)力、保護(hù)公民利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重要手段。

　　盡管大部分學(xué)者談?wù)摲沙绦驎r(shí)，仍然著眼于制定并嚴(yán)格執(zhí)行成文形式的程序法，但也有部分學(xué)者們清楚地認(rèn)識(shí)到不成文的程序原則的意義，主張用程序原則來指導(dǎo)法律的實(shí)施，在沒有具體的條文規(guī)定時(shí)適用程序原則處理。有學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”就包括了濫用程序上的自由裁量權(quán)。[33]依這種理解，違背程序原則也構(gòu)成違法，法院可以進(jìn)行審查。如果單純從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上看，適用正當(dāng)程序原則判案似乎已經(jīng)呼之欲出了。

　　（三）正當(dāng)程序原則：法官的直覺

　　然而，就本案而言，沒有證據(jù)顯示，法官們?cè)谂袥Q時(shí)擁有英美法中關(guān)于正當(dāng)程序原則的充分知識(shí)，也沒有證據(jù)顯示，法官們?cè)谂袥Q時(shí)具有運(yùn)用正當(dāng)程序原則的明晰意圖；但我有把握地說，他們有著樸素的程序正義的觀念。正是這種樸素的觀念形成法官判案時(shí)的信念。

　　在本文的寫作過程中，我走訪了本案一審的審判長(zhǎng)、主審法官及其他人員。在討論本案的判決理由時(shí)，本案審判長(zhǎng)、海淀法院副院長(zhǎng)王振峰承認(rèn)有些地方?jīng)]有條文依據(jù)，而是根據(jù)“法律精神”處理。他跟我談起“法律精神”在司法中的作用，談起立法的缺陷與法官的補(bǔ)救。[34]在交談過程中，兩位法官還不約而同地談到《行政處罰法》必須聽取被處罰人陳述和申辯的規(guī)定。[35]盡管本案判決并沒有適用《行政處罰法》，我們也不好說法官“類推適用”了《行政處罰法》的有關(guān)程序規(guī)定；但仍然可以看出，這個(gè)法律深刻地影響了法官判決時(shí)的考慮。由于勒令退學(xué)等紀(jì)律處分與行政處罰性質(zhì)上非常相似，法官在審理時(shí)很自然會(huì)進(jìn)行聯(lián)想和比附?？梢韵胂?，比附的結(jié)果是增加了法官對(duì)自己持有的先見DD被告應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人申辯DD的信心。

　　美國(guó)大法官霍姆斯曾指出，法官們“感覺到的這個(gè)時(shí)代的需要、流行的哲學(xué)和政治理論、能夠最好地服務(wù)于公共利益的制度，甚至法官和他們的追隨者共同抱有的偏見”，在法官的實(shí)際思維中有重要的份量。對(duì)法官來說，面對(duì)疑難案件時(shí)，依靠的往往不是對(duì)法律規(guī)范的邏輯演繹，也不是理論的解說，而是一種直覺。在這里，法官們不拘泥于援引條文，大膽運(yùn)用“法律精神”判案的探索值得欽佩。這樣做，首先需要法官具備對(duì)“法律精神”健全而進(jìn)步的認(rèn)識(shí)，以及運(yùn)用“法律精神”判案的自覺。

　　還需要指出，法官之所以能夠“創(chuàng)造”程序要求，還由于本案法官在各方面的有利處境，其中主要因素有：法官在本案中受外界壓力不是很大因而比較超然，學(xué)術(shù)界的支持鼓勵(lì)，以及這條理由不是本案判決的決定性理由因而它所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不大。指出這一點(diǎn)是很重要的，否則我們就有可能夸大上述法律信念對(duì)法官的影響。

　　說法官超然，并非由于本案微不足道或者悄無聲息。事實(shí)上，本案事關(guān)學(xué)校對(duì)學(xué)生管理的普遍性問題，各方關(guān)注。在原告起訴前，《北京晨報(bào)》頭版頭條就以《這起“作弊”冤案何時(shí)能平反》為題作了立場(chǎng)鮮明的報(bào)道。[36]一審訴訟過程中，又有多家媒體作了大都傾向原告的報(bào)道。[37]另一方面，學(xué)校對(duì)本案可能引發(fā)的問題非常憂慮，反響強(qiáng)烈。北京市的教育行政部門、北京市政法委也對(duì)本案表示了關(guān)注，希望法院慎重處理。即便如此，各方對(duì)法院的獨(dú)立審判權(quán)仍表現(xiàn)出應(yīng)有的尊重，沒有哪一個(gè)機(jī)關(guān)或者領(lǐng)導(dǎo)指使法院應(yīng)當(dāng)如何如何判決。而在法院內(nèi)部，參加本案審理的都是資深的行政法官，其中審判長(zhǎng)王振峰是由本院行政庭庭長(zhǎng)升上去的副院長(zhǎng)。在法院內(nèi)部，合議庭可以對(duì)這起案件的處理“說了算的”，不需要接受別人的指示。當(dāng)這起案件被提交到法官們面前時(shí)，他們意識(shí)到這起案件在理論和實(shí)踐上的挑戰(zhàn)和意義，以及可能有的社會(huì)影響?？偠灾ㄔ菏窃谙鄬?duì)寬松的環(huán)境中審理和判決本案的，法官們所要做到的僅僅是保證判決站得住腳、經(jīng)得起檢驗(yàn)。

　　在案件的審理過程中，海淀法院曾邀請(qǐng)部分行政法學(xué)專家、學(xué)者座談，咨詢對(duì)田永案件的意見。座談會(huì)上，主審法官饒亞東提出了被告退學(xué)處理決定的程序合法性問題，其中就有一位學(xué)者談到正當(dāng)程序原則。我們還可以設(shè)想，這個(gè)來自學(xué)術(shù)界的支持再一次加固了法官的信念。

　　當(dāng)他們翻閱起訴狀、決定受理時(shí)，也許已經(jīng)形成初步的意見DD這將是他們?cè)趯徖戆讣r(shí)一直懷有的“先見”。這種先見不是不可更改，而是隨著案件審理的進(jìn)展和案件信息（主要是有關(guān)的法律事實(shí)）的增多，不斷加固或者調(diào)整。當(dāng)審理完結(jié)、所有的案件事實(shí)水落石出的時(shí)候，法官們已經(jīng)有把握了，接下來要做的僅僅是尋找理由，“給個(gè)說法”。如前所述，法院的判決在實(shí)體方面使用了三條理由；在法官的實(shí)際思維過程中，這三條理由的份量是否相同呢？

　　在交談中，我曾經(jīng)問王振峰院長(zhǎng)：

　　“假如退學(xué)處理決定本身在實(shí)體和程序上都沒有問題，僅僅后面的一系列行為DD補(bǔ)發(fā)學(xué)生證、收取教育費(fèi)、給予注冊(cè)、給予上課和考試等等，您是否會(huì)支持田永的訴訟請(qǐng)求？”

　　“會(huì)的?！蓖踉洪L(zhǎng)不假思索地回答。

　　“那么，假如沒有后面的一系列行為，僅僅因?yàn)橥藢W(xué)處理決定實(shí)體和程序上的瑕疵，您是否會(huì)支持田永？”

　　王院長(zhǎng)猶豫了一下：“這恐怕需要慎重考慮?！?br />
　　“但是”，王院長(zhǎng)又補(bǔ)充道，“對(duì)田永作退學(xué)處理是沒有依據(jù)的?！?br />
　　自始至終他都沒有強(qiáng)調(diào)程序上的理由！

　　正如我們可能感覺到的，第一條理由（退學(xué)處理決定實(shí)體違法）和第三條理由（田永在被退學(xué)后又被允許留校讀書）是比較有力的，能夠引起人們的強(qiáng)烈共鳴；它們也比較關(guān)鍵，擔(dān)當(dāng)了人們對(duì)本案判決結(jié)論的攻擊。第二條理由（違反程序要求）看上去似乎是法官為了論證自己的觀點(diǎn)而附帶地提到的一個(gè)借口，是躲在兩條強(qiáng)有力的判決理由的縫隙中偷生的一個(gè)孱弱的理由。這一條理由在當(dāng)事人和一般人看來，是那么的輕微，以至完全可以忽視它的存在。事實(shí)上，被告的上訴狀、被告代理律師在二審中長(zhǎng)達(dá)6000多字的代理詞和被告在終審判決作出后寫的申訴狀，都絲毫沒有對(duì)這一條理由提出異議。各種媒體在法院判決后的正反報(bào)道中，除了對(duì)判決書原文照抄的以外，也沒有提到退學(xué)處理決定程序上的問題。

　　當(dāng)我們探究法官寫下正當(dāng)程序要求的客觀條件時(shí)，并不絲毫貶低法官的創(chuàng)造意義。正如許多偉大的制度創(chuàng)新是在偶然的條件下、甚至在不自覺的狀態(tài)中產(chǎn)生，要求法官不顧任何壓力、不惜任何代價(jià)去從事創(chuàng)造DD即使這種創(chuàng)造在理論上是正確的、甚至必要的DD畢竟過于理想化。對(duì)法官來說，重要的是善于抓住機(jī)遇，勇于創(chuàng)造先例；而對(duì)于制度形成來說，重要的是闡發(fā)和追隨?！耙粋€(gè)先例僅僅只是一個(gè)起點(diǎn)，而只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循時(shí)才成為制度?！瓘倪@個(gè)意義上，制度倒是后來者建構(gòu)的，而不是‘先行者’創(chuàng)造的?！盵38]

　?。ㄋ模┱?dāng)程序原則獲得最高法院的首肯

　　本案判決對(duì)正當(dāng)程序原則的運(yùn)用本是一個(gè)附帶寫下的理由，它默默地存在，沒有對(duì)它的贊揚(yáng)，也沒有對(duì)它的抨擊。眼看著，它似乎將遭受幾乎所有的判決理由所遭受的命運(yùn)，湮沒在源源不斷制作出來的判決文書的汪洋大海中。

　　一個(gè)事件改變了它的命運(yùn)：《最高人民法院公報(bào)》刊登了這起案例。海淀法院一審判決的前述內(nèi)容在《最高人民法院公報(bào)》公布時(shí)被改成：“另一方面，按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性?！背宋淖中孕薷?，有兩點(diǎn)改動(dòng)值得注意：一是“原告”、“被告”的稱呼分別被改成“被處理者”、“作出處理決定的單位”，反映了最高法院試圖使個(gè)案中適用的原則能夠成為一項(xiàng)普遍適用的要求；二是公報(bào)在重申作出退學(xué)處理決定時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的程序原則的同時(shí)，以堅(jiān)定、清晰的語言明確了違反該原則的法律后果DD“這樣的行政管理行為不具有合法性”。照此說法，單單憑這程序上的理由就足以撤銷被告的退學(xué)處理決定。在經(jīng)過最高法院精心修飾過的理由闡述中，正當(dāng)程序原則的運(yùn)用變得更清晰，對(duì)正當(dāng)程序原則的強(qiáng)調(diào)更凸出了。最高法院似乎是有意識(shí)地追求本案對(duì)于今后行政審判的指導(dǎo)作用。[39]本案作為運(yùn)用正當(dāng)程序原則判決的先聲，對(duì)今后地方各級(jí)法院審理行政案件將產(chǎn)生示范作用，盡管它一開始似乎只是一個(gè)附帶提到的、無足輕重的理由。

　?。ㄎ澹?duì)本案運(yùn)用正當(dāng)程序原則的評(píng)論

　　從某種意義上講，“作出（退學(xué)）處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見”這一段話，將起到創(chuàng)立一般規(guī)則的作用。它應(yīng)和了學(xué)界對(duì)重視行政程序的呼吁，注入了法官對(duì)公民權(quán)利的關(guān)懷，彌補(bǔ)了我國(guó)行政程序立法的缺陷。它所昭示的關(guān)注行政程序的精神以及大膽運(yùn)用法律原則的勇氣，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越個(gè)案的意義，值得肯定和效仿。我國(guó)行政審判能夠出現(xiàn)這樣的新氣象，實(shí)在可喜可佩。

　　另一方面，判決書對(duì)運(yùn)用正當(dāng)程序原則的理由闡述得不夠詳細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)。給人的感覺是，本案判決更多的是正當(dāng)程序理念的推演，而較少對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的觀照和平衡。

　　判決書稱，“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利”，所以，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)送達(dá)和允許申辯。這種說法似乎還不夠充分。因?yàn)?，受教育?quán)利是一個(gè)包含很多利益大小不等的具體內(nèi)容的概念，例如選課、聽課、參加討論、借閱圖書以及附帶的對(duì)生活設(shè)施的利用，等等；是否只要涉及受教育權(quán)利的各種不利處分都要給予聽證，還值得細(xì)細(xì)斟酌。任何一個(gè)法律原則都不是絕對(duì)的、不可動(dòng)搖的，而常常需要與其它的原則協(xié)調(diào)，以平衡各種法律價(jià)值。下面以英美的自然正義和正當(dāng)程序原則為例予以說明。

　　在英國(guó)，自然正義作為一個(gè)法律原則，是富于柔性的。法官們強(qiáng)調(diào)保持靈活性：“不可能制定僵硬刻板的規(guī)則規(guī)定什么時(shí)候適用自然正義原則，也不能限死其范圍與程度，什么事情都取決于主題?！盵40]一方面，自然正義原則被認(rèn)為是對(duì)侵害權(quán)利的行政行為或者決定普遍適用的規(guī)則；另一方面，它存在許多例外的情形。[41]在美國(guó)，正當(dāng)程序原則也是一個(gè)非常有彈性的原則。[42]在一些例外情形下，可以不舉行聽證。即使要求聽證，也不是不問具體情形，只能舉行正式的聽證；正當(dāng)程序原則只要求適合具體案件的某種形式的聽證。最高法院在戈斯訴洛伯茲案件（1975年）中表示，不給任何形式的聽證就對(duì)學(xué)生作出停學(xué)10天的處分，是不允許的；同時(shí)，由于該案涉及的個(gè)人利益輕微，不必采取正式的聽證，只要給予最低限度的聽證就已足夠。[43]在1976年馬修斯訴埃爾德里奇案件中，法院聲稱：“決定本案中的行政程序是否符合憲法（正當(dāng)程序）要求，必須分析受到影響的政府利益和私人利益。”法院在該案中明確地提出了是否適用正當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)權(quán)衡的因素和標(biāo)準(zhǔn)。[44]

　　我認(rèn)為該條理由的合理之處關(guān)鍵在于，退學(xué)處理決定將對(duì)學(xué)生的一輩子產(chǎn)生長(zhǎng)遠(yuǎn)而嚴(yán)重的影響，牽涉利益至深至巨，并不亞于拘留、大額罰款和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。舉輕明重，類推比照，給予正式聽證似乎都不過分，何況只是一般性地要求送達(dá)和聽取申辯。

　　法院似乎還忽略了這樣的事實(shí)：從1996年2月29日田永考試作弊到3月5日學(xué)校作出退學(xué)處理決定，中間有5天時(shí)間（含周六、周日），田永曾兩次就作弊一事寫檢討書，并通過輔導(dǎo)員上報(bào)學(xué)校，他并非沒有時(shí)間和機(jī)會(huì)申辯。在決定對(duì)田永作退學(xué)處理后，在學(xué)校布告欄內(nèi)張貼了“期末考試工作簡(jiǎn)報(bào)”，公布對(duì)田永的處理決定。可以預(yù)料，田永將會(huì)看到該處理決定，或者從老師和同學(xué)口里知道對(duì)他的處理決定；在一審?fù)徶?，田永承認(rèn)在學(xué)校布告欄內(nèi)看到了對(duì)自己的處理決定。在學(xué)校看來，這樣的程序已經(jīng)足夠了。事實(shí)上，國(guó)家教育行政法律、法規(guī)、規(guī)章從來沒有對(duì)學(xué)校提出更高的程序要求。對(duì)被告來說，這是很自然的；從來這樣，大家都這樣，所以，被告也就心安理得地這樣行事。

　　也許，法院可以說，這樣的程序?qū)ΡＷo(hù)被處理者是不夠充分的。但是，聯(lián)想到學(xué)校已經(jīng)對(duì)自己應(yīng)當(dāng)遵守的程序規(guī)則形成一個(gè)穩(wěn)定的理解，法院在事后的判決中“強(qiáng)加”給它一個(gè)所謂的正當(dāng)程序的義務(wù)，是讓學(xué)校始料不及的。畢竟，在社會(huì)大眾相沿成習(xí)的觀念里，實(shí)體正確是最重要、甚至唯一考慮的，而程序正當(dāng)?shù)挠^念仍然十分稀薄。平心而論，不要說與法律很少沾邊的老師，就是讓律師來當(dāng)校長(zhǎng)，有誰能夠預(yù)料法院將會(huì)對(duì)其作如此要求呢？可以說，本案中的程序規(guī)則實(shí)際上是事后制定、溯及既往的，盡管法院打著“適用法律”的旗號(hào)，似乎這樣的規(guī)則事先就有。規(guī)則的可預(yù)測(cè)性被認(rèn)為是法治的要件之一，而在這里，法律規(guī)則卻呈現(xiàn)出難以預(yù)測(cè)、無法捉摸的狀態(tài)。

　　在這里，我們看到法治的一個(gè)悖論：作為形式意義上的法治所要求的法律可預(yù)測(cè)性，與作為實(shí)質(zhì)意義上的法治所要求的保護(hù)公民權(quán)利，可能是矛盾的。如果把保護(hù)當(dāng)事人對(duì)自己應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)則的預(yù)測(cè)和信賴也看作一種公正的話，那么，我們將看到法治的另一種形式的悖論：為未來創(chuàng)造一般規(guī)則與個(gè)案公正的矛盾。這樣的矛盾其實(shí)中外都有，尤其是面對(duì)疑難案件而又要推進(jìn)法律時(shí)，難免不能兩全。試想，在戈德伯格訴凱利、戈斯訴洛伯茲等等著名的案件里，被告事先怎么能夠預(yù)測(cè)自己應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)則是什么？只是，由于我國(guó)的法治進(jìn)程不是完全自發(fā)的，而是“政府引導(dǎo)型”或者說“權(quán)威推進(jìn)型”的，上述矛盾更顯尖銳。這樣的難題不但困擾立法者，連法官也常常需要面對(duì)。關(guān)鍵在于決策者（立法者和法官）的取舍。在本案中，法官DD法治工程中的精英DD以創(chuàng)造者的姿態(tài)，以引導(dǎo)社會(huì)的熱望，宣告了一條當(dāng)事人DD法治工程的大眾DD所事先不知的法律規(guī)則。

　　四信賴保護(hù)原則的運(yùn)用

　?。ㄒ唬┑谌龡l判決理由論證上的不足

　　在第三條理由中，法院認(rèn)為，被告對(duì)田永的退學(xué)處理決定沒有實(shí)際執(zhí)行，[45]為田永補(bǔ)辦學(xué)生證并注冊(cè)的行為“應(yīng)視為該校自動(dòng)撤銷了原對(duì)田永作出的按退學(xué)處理的決定”，此后發(fā)生的一系列事實(shí)也證明按退學(xué)處理決定從未發(fā)生效力，所以田永仍然具有學(xué)籍。

　　退學(xué)處理決定沒有實(shí)際執(zhí)行，是否導(dǎo)致該決定不生效力？從行政法原理來講，一個(gè)行政決定的作出和決定的執(zhí)行是可以區(qū)分開來的；行政決定一旦作出并送達(dá)，就具有確定力、拘束力以及潛在的或者即刻的執(zhí)行力；行政決定是否已被執(zhí)行并不影響它本身的效力。盡管退學(xué)處理決定作出后，可能仍有許多后續(xù)工作，如變更學(xué)籍登記、遷出學(xué)生宿舍、終止圖書館借閱、停發(fā)生活補(bǔ)助、寄回個(gè)人檔案等等；但是，單單沒有履行這些手續(xù)這一事實(shí)不會(huì)影響退學(xué)處理決定的效力。據(jù)被告代理人稱，有一些因作弊而受到退學(xué)處理的學(xué)生沒有辦理任何手續(xù)就悄悄離校；但我們不會(huì)因此認(rèn)為這些學(xué)生還具有學(xué)籍。所以，從學(xué)校決定并公布對(duì)田永的作出退學(xué)處理那一天起，田永就喪失了北京科技大學(xué)的學(xué)籍。

　　在以后的時(shí)間里，學(xué)校有關(guān)部門允許、默認(rèn)田永繼續(xù)以北京科技大學(xué)學(xué)生的身份參加學(xué)習(xí)、考試、實(shí)習(xí)以及畢業(yè)設(shè)計(jì)，收取了田永交納的教育費(fèi)并給他發(fā)放生活補(bǔ)助津貼，特別是，學(xué)校有關(guān)部門給田永補(bǔ)發(fā)了學(xué)生證，準(zhǔn)許其學(xué)期注冊(cè)。這些事實(shí)將導(dǎo)致什么樣的法律后果呢？被告辯稱，田永能夠繼續(xù)在校學(xué)習(xí)，是由于校內(nèi)某些部門及部分教師不知情的情況下所作的，或者故意違反學(xué)校政令所作的行為，不能代表學(xué)校。被告的抗辯是有一定道理的：學(xué)校某些部門和部分教師的行為并不必然代表學(xué)校，更不能簡(jiǎn)單地把他們的行為稱為學(xué)校的行為。對(duì)此，判決書指出，這些行為都是行使學(xué)籍和教學(xué)管理的行為，無疑屬于職務(wù)行為，其行為后果應(yīng)歸屬于學(xué)校。但是，僅憑“職務(wù)行為”的說法，恐怕還不足以令人信服“退學(xué)處理決定自動(dòng)撤銷”、田永的學(xué)籍已被恢復(fù)的說法。依據(jù)目前通行的行政行為效力理論，學(xué)校的退學(xué)處理決定一經(jīng)作出，即推定有效，未經(jīng)法定程序不得變更，學(xué)校有關(guān)部門應(yīng)受其拘束，而不得作出與之相反的行為。學(xué)校或者其他有權(quán)機(jī)關(guān)從來沒有撤銷對(duì)田永的退學(xué)處理決定，相反，臨近畢業(yè)時(shí)，學(xué)校應(yīng)國(guó)家教委高校學(xué)生司的要求對(duì)田永問題進(jìn)行復(fù)查后，明確維持了退學(xué)處理決定。學(xué)校有關(guān)部門給田永補(bǔ)發(fā)學(xué)生證、準(zhǔn)許其注冊(cè)等行為，不管是故意的還是不知情的，都是與學(xué)校的既有處理決定相抵觸的，依照依法行政的原則，是統(tǒng)統(tǒng)無效的。試想，如果法律允許一個(gè)機(jī)關(guān)中個(gè)別部門或者部分人員的“職務(wù)行為”改變機(jī)關(guān)的決定，那么，行政法治原則豈不淪喪殆盡？行政秩序又將何以維持？所以，盡管學(xué)校要對(duì)其各部門的職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任，但不必然意味著學(xué)校有關(guān)部門的上述行為能夠“自動(dòng)撤銷”學(xué)校的決定，恢復(fù)田永的學(xué)籍。

　　總之，依照上述分析，還不能得出田永恢復(fù)學(xué)籍的結(jié)論。要為田永辯護(hù)，還需要尋找更有說服力的理由。我認(rèn)為，真正的理由在于法院對(duì)行政法上信賴保護(hù)原則的直覺感受和不自覺的運(yùn)用。下面我將在介紹信賴保護(hù)原則一般理論的基礎(chǔ)上，評(píng)析本案的判決理由。

　?。ǘ┬刨嚤Ｗo(hù)原則的一般理論[46]

　　信賴保護(hù)原則通常指，行政行為的相對(duì)人基于對(duì)公權(quán)力的信任而作出一定的行為，此種行為所產(chǎn)生的正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。信賴保護(hù)原則肇始于德國(guó)，并為日本、臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)接受。它由法院判例所確立，并被明文規(guī)定于法律條文，其中最為典型的立法例是德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第48、49條。[47]

　　信賴保護(hù)原則的理論依據(jù)，有的認(rèn)為是來源于誠(chéng)實(shí)信用原則，[48]有的認(rèn)為來源于社會(huì)國(guó)家原則或者憲法規(guī)定的基本權(quán)利，有的認(rèn)為是基于法律安定性的需要。[49]我認(rèn)為，信賴保護(hù)原則的理論依據(jù)指的是該原則正當(dāng)性在理論上的解說，即對(duì)“為什么要給以信賴保護(hù)？”的回答。它應(yīng)當(dāng)從社會(huì)需要和法律價(jià)值中去尋找，而不是從另一個(gè)更“基本”的原則去演繹或者從一個(gè)外在的原則去牽強(qiáng)附會(huì)地類推。據(jù)此，在上述三種“理論依據(jù)”中，以法律安定性需要作為解釋較為合理。[50]實(shí)際上，信賴保護(hù)原則是法律安定性原則與依法行政原則、公共利益與個(gè)人利益權(quán)衡的結(jié)果?！胺ㄖ螄?guó)家之要求，不僅在于行政之合法性，同時(shí)亦包括個(gè)人正當(dāng)權(quán)益之保護(hù)與法安定性等問題。”[51]它反映了在整體上良好的法律秩序下對(duì)公民利益保護(hù)程度的提高。

　　要適用信賴保護(hù)原則，需具備什么樣的條件？通常認(rèn)為，適用信賴保護(hù)原則需具備以下三個(gè)要件：1、信賴對(duì)象為行政行為，至少具有公權(quán)力行為的外貌；至于它是合法還是非法不成問題，除非它因重大明顯之瑕疵而無效。2、相對(duì)人因信賴該行為而作出一定的安排，而不止有信賴的意思表示。3、信賴是正當(dāng)?shù)?、有生活?jīng)驗(yàn)上的根據(jù)的。[52]下列情形不適用信賴保護(hù)原則：1）行政行為因相對(duì)人采用欺詐、脅迫、賄買或者其它不正當(dāng)手段作出；2）相對(duì)人對(duì)重要事項(xiàng)為不正確或者不完全的說明；3）相對(duì)人明知行政行為違法，或者應(yīng)知其違法但因重大過失而不知其違法；4）行政行為顯然錯(cuò)誤；5）行政機(jī)關(guān)預(yù)先保留變更權(quán)。

　　信賴保護(hù)方式有兩種：一是存續(xù)保護(hù)，即不論現(xiàn)存法律狀態(tài)是否合法，都維持行政行為，或者恢復(fù)行政行為的法律后果；二是財(cái)產(chǎn)保護(hù)，即衡量公共利益后，撤銷、廢止或者改變?cè)瓉碜鞒龅男姓袨?，同時(shí)給相對(duì)人適當(dāng)?shù)?a href='http://www.shkps.cn/buchang/9.html' target='_blank' data-horse>經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。具體采取哪一種保護(hù)方式，應(yīng)當(dāng)衡量公共利益而定。

　　信賴保護(hù)原則的適用范圍不但取決于一國(guó)的社會(huì)實(shí)際，也受相應(yīng)的理論體系影響。[53]綜合德國(guó)、日本、臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)的實(shí)踐，信賴保護(hù)適用于以下情形：

　　1.行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷違法的具體行政行為。

　　依據(jù)行政法治原則，行政機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷違法的具體行政行為；但是，為保護(hù)相對(duì)人（包括第三人）對(duì)該具體行政行為的信賴?yán)妫?a href='http://www.shkps.cn/chexiao/2.html' target='_blank' data-horse>撤銷權(quán)不能不有所限制。如果對(duì)相對(duì)人是個(gè)授益行為，在衡量公共利益與個(gè)人利益后，不撤銷該具體行政行為，或者在撤銷的同時(shí)對(duì)相對(duì)人給予補(bǔ)償。[54]

　　2.行政行為的廢止。

　　行政機(jī)關(guān)由于情勢(shì)變更而需要廢止原作出的具體行政行為，也應(yīng)兼顧相對(duì)人的信賴?yán)妫荒茈S意廢止。具體情形與撤銷違法行為相似；由于廢止不是該行為本身違法，所以學(xué)者認(rèn)為應(yīng)比撤銷違法行為受更嚴(yán)格的限制。

　　3.法律不溯及既往。

　　新法律如果對(duì)人們不利的，對(duì)于法律生效前已經(jīng)終結(jié)的事實(shí)或者法律關(guān)系，為保護(hù)人們對(duì)于法律秩序的信賴，原則上禁止溯及。以下情形因欠缺值得保護(hù)的信賴而不適用信賴保護(hù)原則：1）人們對(duì)有溯及效力的法律有可能預(yù)計(jì)時(shí)；2）原法律狀態(tài)不明確、混亂不清；3）原來的法律無效；4）新法律的制定基于重大的公共利益。

　　4.行政計(jì)劃。

　　行政計(jì)劃作出后，如因情勢(shì)變更或者原來評(píng)估錯(cuò)誤，需要廢止或者進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)人們信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問題。在衡量公共利益與個(gè)人利益后，決定維持該計(jì)劃，或者在廢止、變更計(jì)劃的同時(shí)加以補(bǔ)償。

　　5.行政法上之承諾。

　　行政機(jī)關(guān)單方面承諾將來作出或者不作出一定行為，由于情勢(shì)變更或者由于承諾本身違法，無法履行承諾。由于相對(duì)人對(duì)承諾的信賴?yán)嬷皇穷A(yù)期利益，被保護(hù)程度相對(duì)降低，但不能完全抹煞對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。

　　6.公法上的權(quán)利失效。

　　權(quán)利失效原來是民法上的概念，指權(quán)利人長(zhǎng)時(shí)間不行使權(quán)利，使相對(duì)人產(chǎn)生權(quán)利人將永不再行使該權(quán)利的信賴，一旦權(quán)利人以后再行使該權(quán)利，依誠(chéng)實(shí)信用原則可認(rèn)為是不誠(chéng)實(shí)的遲延時(shí)，相對(duì)人有權(quán)抗辯，權(quán)利人無法主張其權(quán)利。[55]權(quán)利失效被引入公法后，適用于行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人雙方，一方在符合條件時(shí)提出抗辯，將維持權(quán)利人不行使權(quán)利相同的狀態(tài)。

　?。ㄈ┍景笐?yīng)當(dāng)適用信賴保護(hù)原則

　　田永訴北京科技大學(xué)一案非常切合上述權(quán)利失效的要件。下面細(xì)述之。

　　構(gòu)成權(quán)利失效須具備以下要件：1）權(quán)利的不行使。指權(quán)利人在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，表現(xiàn)出不行使權(quán)利的態(tài)度。這不作為是相對(duì)人信賴的基礎(chǔ)。2）相對(duì)人的正當(dāng)信賴。相對(duì)人對(duì)權(quán)利的不行使，必須是從“法的生活經(jīng)驗(yàn)”而言，信賴是正當(dāng)?shù)摹?）權(quán)利人系可歸責(zé)者。權(quán)利人明知或者盡相當(dāng)注意即可得知其得行使權(quán)利。4）

　　不可預(yù)期的損害。即權(quán)利人當(dāng)初如果行使權(quán)利，相對(duì)人不會(huì)蒙受不利；而相對(duì)人因信賴權(quán)利人不行使權(quán)利，權(quán)利人在較長(zhǎng)時(shí)間后才行使，相對(duì)人將蒙受不可預(yù)期的損害。

　　本案被告北京科技大學(xué)某些部門沒有執(zhí)行田永退學(xué)的后續(xù)手續(xù)，相反，還給田永補(bǔ)發(fā)學(xué)生證，允許其學(xué)期注冊(cè)，收取田永交納的教育費(fèi)，向田永發(fā)放生活補(bǔ)助津貼，默認(rèn)、允許其與其他同學(xué)一樣學(xué)習(xí)、考試并給以學(xué)分，以及默認(rèn)、準(zhǔn)許田永以該校學(xué)生的名義參加各種活動(dòng)，例如大學(xué)英語四級(jí)考試，計(jì)算機(jī)應(yīng)用水平測(cè)試，學(xué)校組織的義務(wù)獻(xiàn)血。事實(shí)上，在被告作出退學(xué)處理決定以后直到畢業(yè)，田永仍然與其他學(xué)生一樣正常地學(xué)習(xí)、生活。這些行為都與學(xué)校的退學(xué)處理決定相悖。雖然在通常論述的行政行為效力理論上，它們不能直接導(dǎo)致恢復(fù)田永學(xué)籍的后果，但種種情況加在一起，無疑導(dǎo)致田永形成對(duì)學(xué)校的一種預(yù)期：只要他象其他同學(xué)一樣完成學(xué)業(yè)和學(xué)校規(guī)定的其它任務(wù)，學(xué)校將會(huì)準(zhǔn)許其如期畢業(yè)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，田永的預(yù)期是有生活經(jīng)驗(yàn)上的根據(jù)的。這種預(yù)期是如此的穩(wěn)固，以至他不再另尋出路（譬如重新參加高考，或者就業(yè)），而是冒著將來得不到畢業(yè)證書的風(fēng)險(xiǎn)DD客觀地講，這多多少少是有一些的DD繼續(xù)留在被告學(xué)校。

　　接下來我們要討論的問題是：田永的預(yù)期是否正當(dāng)？與公共利益比較，田永的信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)？應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，田永的預(yù)期在法律倫理上是有可指責(zé)之處的。田永明知學(xué)校已經(jīng)對(duì)其作了退學(xué)處理，既沒有積極地尋求救濟(jì)，以撤銷該處理決定，也沒有按要求辦理退學(xué)手續(xù)，而是繼續(xù)呆在學(xué)校，以北京科技大學(xué)學(xué)生的身份參與學(xué)校的活動(dòng)。在法律原則上，這是不允許的。它很容易讓我們聯(lián)想起行政處罰的被處罰人無理拒絕執(zhí)行處罰決定。但是，有兩個(gè)情節(jié)使田永的可責(zé)性得以減輕。一是，田永在學(xué)校作出退學(xué)處理決定后仍然留在學(xué)校學(xué)習(xí)，其行為對(duì)社會(huì)的危害非常輕微。二是學(xué)校在整個(gè)過程中負(fù)有過錯(cuò)。如果說田永留在學(xué)校是出于對(duì)退學(xué)處理決定的不服和對(duì)于結(jié)果抱有僥幸心理的話，那么，學(xué)校有關(guān)部門和部分教工的行為給了他鼓勵(lì)和支持。即便如此，如果學(xué)校管理制度更加嚴(yán)格，或者有關(guān)部門更加認(rèn)真負(fù)責(zé)，及早發(fā)現(xiàn)田永“離學(xué)（籍）不離?！钡默F(xiàn)象，并對(duì)某些部門縱容田永的行為加以制止，后來的問題本來是完全可以避免的。

　　我們當(dāng)然不應(yīng)忽視，如果法院保護(hù)田永的信賴?yán)?，?duì)學(xué)校教學(xué)管理秩序所帶來的消極后果。正如學(xué)校一方在訴訟中所指出的那樣，田永“鉆了學(xué)校管理制度的空子”。如果法院保護(hù)田永的信賴?yán)妫且馕吨褜W(xué)校某些部門的違法行為合法化了。那是否會(huì)在客觀上鼓勵(lì)人們不遵守學(xué)校的既有處理決定，鼓勵(lì)下屬部門的自作主張？更大一點(diǎn)說，是否會(huì)鼓勵(lì)被處罰人心存僥幸，挖空心思，不履行處罰決定？我認(rèn)為情況還不至于那么嚴(yán)重。首先，如前面對(duì)信賴保護(hù)原則以及權(quán)利失效的構(gòu)成要件所顯示的，對(duì)被處罰人的信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)是有嚴(yán)格限制的。其次，本案中暴露出學(xué)校管理制度上的一些漏洞，那些漏洞完全可以及時(shí)堵塞，從而杜絕“田永現(xiàn)象”再次出現(xiàn)。最后，給一個(gè)曾經(jīng)被學(xué)校作退學(xué)處理、但實(shí)際上已經(jīng)修完學(xué)業(yè)的學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證書，對(duì)社會(huì)公共利益的損害畢竟不是那么大。它的危害性與不強(qiáng)制拆除建造在河道里因而妨礙排洪的違章建筑、不責(zé)令停止生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品等等是無法比擬的。而在另一面，學(xué)校直到田永修完全部學(xué)業(yè)、等待領(lǐng)取畢業(yè)證書時(shí)，才明確而堅(jiān)決地駁回，這種做法根本上損害了田永的信賴?yán)?，它不但使田永前兩年（從學(xué)校作出退學(xué)決定時(shí)算起）的學(xué)習(xí)成果化為泡影，而且嚴(yán)重地影響田永的就業(yè)和人生前途。如果衡量相關(guān)的公共利益與田永的個(gè)人利益，恐怕大多數(shù)人將認(rèn)為田永的信賴?yán)媸侵档帽Ｗo(hù)的。

　?。ㄋ模┓ㄔ涸诒景钢袑?duì)信賴保護(hù)原則的運(yùn)用：功虧一簣

　　我們現(xiàn)在已經(jīng)很難再現(xiàn)法官作出判決決定時(shí)也許非常復(fù)雜的考慮因素及思維過程。從三位法官的專業(yè)背景看，我們有把握地說，他們?cè)谂袥Q時(shí)不是不知道關(guān)于行政行為效力的理論。但他們沒有拘泥于被學(xué)界公認(rèn)的、教科書上的理論，并依照邏輯，得出補(bǔ)發(fā)學(xué)生證、給以學(xué)期注冊(cè)、收取教育費(fèi)等等行為都不能導(dǎo)致田永恢復(fù)學(xué)籍的結(jié)論。那么，法官們?yōu)槭裁慈绱伺袥Q呢？

　　一審判決書使用的語言是：“……被告1996年9月又為其（田永）補(bǔ)辦了學(xué)生證并注冊(cè)的事實(shí)行為，應(yīng)視為被告改變了其對(duì)原告所作的按退學(xué)處理的決定，恢復(fù)了原告的學(xué)籍?！狈ü賯兠靼?，被告某些部門為田永補(bǔ)發(fā)學(xué)生證并注冊(cè)的行為是有瑕疵的，與被告有權(quán)部門依照程序?yàn)樘镉姥a(bǔ)發(fā)學(xué)生證的效力是有區(qū)別的，所以，對(duì)它的“定性”，判決書中含糊其詞地使用了其含義在學(xué)術(shù)界有很大爭(zhēng)議的“事實(shí)行為”一詞。[56]至于為什么它“應(yīng)視為被告改變了其對(duì)原告所作的按退學(xué)處理的決定”，即為什么“事實(shí)行為”能夠改變?cè)瓉碜鞒龅姆尚袨榈男ЯΓ袥Q書語焉不詳。我揣度，法官在這里依賴的是對(duì)公平的直覺和對(duì)判決結(jié)論能夠被社會(huì)接受的充分把握。法官自覺或者不自覺地對(duì)案件進(jìn)行了價(jià)值衡量，結(jié)論是不給田永保護(hù)是不公平的。法官并且相信依此判決能夠獲得認(rèn)可。因?yàn)?，這是任何一個(gè)具有普通觀念的人都會(huì)得出的結(jié)論；在征詢對(duì)該案的意見時(shí)，它得到學(xué)者的支持；可以預(yù)計(jì)，它也將得到上級(jí)法院的支持。一句話，支持田永的訴訟請(qǐng)求將會(huì)得到“法律共同體”的普遍認(rèn)同。事實(shí)上，這也許是法官最后支持田永的壓倒性理由。他們也許在心里說道：“科技大學(xué)的做法是說不過去的！雖然田永被退學(xué)，但學(xué)校仍一直把他當(dāng)學(xué)生，到最后卻不讓他畢業(yè)，這不象話！況且，那個(gè)處理決定本身還有一些問題……判決學(xué)校敗訴肯定不會(huì)有問題的?！?br />
　　在指出法院判決書理由闡述的不足、分析判決理由實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)并探索法官作出判決的思維過程后，我們看到，在這三者之間存在著一定的差距。盡管在整體上這是一份理由闡述比較充分的判決，[57]但與我們所希冀的創(chuàng)造典型案例的目標(biāo)所要求的，尚嫌美中不足。一份優(yōu)秀的判決，應(yīng)該是充分展現(xiàn)法官的思維過程、說理周詳嚴(yán)密的判決；一個(gè)典型的判例，應(yīng)該是能夠宣示或者確立法律原則、法律規(guī)范的判決。該案本來應(yīng)當(dāng)是法院運(yùn)用信賴保護(hù)的理由判案并由此確立行政法上信賴保護(hù)原則的不可多得的時(shí)機(jī)，法院的判決理由距信賴保護(hù)原則僅僅一步之遙卻失之交臂，豈不令人遺憾？聯(lián)系到我國(guó)大陸沒有一篇文章論述信賴保護(hù)原則、也沒有一本教科書提及信賴保護(hù)原則的事實(shí)，行政法學(xué)人與其苛求法院，不如反躬自問：行政法教科書除了陳列大堆的概念和泛泛而談的原理，究竟為法官判案提供了多少理論資源？行政法學(xué)研究在多大程度上追隨了法律生活的邏輯，面對(duì)并解決現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的問題？

　　五通過判決發(fā)展法律

　?。ㄒ唬┧痉ㄖF(xiàn)狀：囿于條文的法律適用

　　前面分析了行政法的三個(gè)一般原則。從上面的分析可以看出，不運(yùn)用這些法律原則，本案的推理不能圓滿完成。我們還看到，法官不缺乏根據(jù)公平的信念對(duì)案件進(jìn)行衡平的圓通，但是，法官在公開而直白地運(yùn)用法律原則判案上還有欠缺。在一定程度上，這代表了中國(guó)行政法官適用法律上普遍固守制定法的現(xiàn)狀。

　　造成這種現(xiàn)象的原因，除了對(duì)行政法原則的理論闡述不足外，主要是理論上的某些禁錮。

　　其一是，法院，至少是地方法院，被認(rèn)為只能“適用法律”而不能創(chuàng)造法律。憲法第67條第（四）項(xiàng)和1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》構(gòu)造了極具特色的法律解釋體制。在這樣的體制下，彌補(bǔ)法律漏洞、衡平法律相對(duì)于特定情形的不公，都屬于立法機(jī)關(guān)的職權(quán)；最高法院僅在“具體應(yīng)用法律”的有限空間內(nèi)行使“司法解釋”的權(quán)力；至于地方法院，那只有按圖紙作業(yè)的份，絕無可能逾越雷池半步?？傊⒎ㄕ咴谥贫仍O(shè)計(jì)的層面上，一方面肯定法律解釋的必要性，但另一方面規(guī)定“由高層立法機(jī)關(guān)和法律實(shí)施機(jī)關(guān)執(zhí)掌法律解釋權(quán)，最大限度地使法律實(shí)施成為機(jī)械適用法律的過程”。[58]由于現(xiàn)實(shí)的逼迫，地方法院并沒有象制度設(shè)計(jì)者所要求的那樣，總是把疑難案件上報(bào)最高法院DD更不用說全國(guó)人大常委會(huì)DD請(qǐng)求解釋，而常常不聲不響地根據(jù)自己的解釋進(jìn)行處理。但是，現(xiàn)行法律解釋體制的陰影仍然籠罩著我們。地方法院要想運(yùn)用法律原則判案，常常不得不冒“超越權(quán)力”、“于法無據(jù)”的指責(zé)。

　　其二是，在行政法理論中，法律原則還沒有成為行政法淵源。遍閱中國(guó)行政法學(xué)教科書，從80年代兩本統(tǒng)編教材[59]到今天繁多的教科書，在論述行政法淵源時(shí)，除了一些細(xì)節(jié)的分歧[60]，基本上天下一統(tǒng)：大體以憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章加上國(guó)際條約、法律解釋等成文法為足，幾乎沒有教科書提到法律原則，更少主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政法淵源的。[61]至于為什么我國(guó)行政法淵源不包括法律原則，幾乎沒有一本教科書對(duì)此作出解釋。[62]在這樣的理論下，人們對(duì)“依法行政”的認(rèn)識(shí)自然局限于依憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等等制定法條文行政，遵守了上述制定法條文就是遵守了法律；[63]剩下的只是合理性的問題了。依照《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，法院對(duì)合理性問題是不予審查或者一般不予審查的。與之相應(yīng)的是，我國(guó)法院判決書的寫作格式要求每一份判決書都必須寫明“判決依據(jù)”?！芭袥Q依據(jù)”援引的范圍限于法律、法規(guī)、規(guī)章和最高法院的司法解釋。[64]判決書中的理由闡述基本上限于對(duì)制定法條文的釋義。

　?。ǘ┓稍瓌t與法律適用

　　如果說在我國(guó)建設(shè)行政法治初期，把行政法的淵源限定于特定機(jī)關(guān)制定的、具有特定形式的規(guī)范性文件，把法官適用法律盡可能變成機(jī)械作業(yè)的過程，有助于排除政策、倫理等因素的不適當(dāng)干擾，維持行政法制的確定、穩(wěn)定和統(tǒng)一，那么，今天我們有必要重新審視它的利弊得失。

　　法條有盡，事情無窮。無論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題；無論立法授權(quán)再授權(quán)，無論法條再多再細(xì)，由制定法條文織造的法律規(guī)范體系都不免千瘡百孔。由立法者事后通過補(bǔ)充立法去彌補(bǔ)漏洞或者修改法律去衡平個(gè)案中的不公，由于對(duì)個(gè)案的處理過于遲鈍而顯得不切實(shí)際。法律織物的褶皺只能靠執(zhí)法者通過法律解釋去熨平。執(zhí)法者“適用法律”而制定法條文不明確、有漏洞或者拘泥制定法字面含義將導(dǎo)致不能容忍的明顯不公時(shí)，往往需要根據(jù)公共政策、社會(huì)習(xí)慣、學(xué)說理論，[65]衡平各種法律價(jià)值后作出處理。其中，法律原則是法律共同體基于公平、正義等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則的學(xué)說或者觀念。原則往往是有彈性的，這一點(diǎn)使它不同于必須適用的規(guī)則；但在相關(guān)情況下，執(zhí)法者在作決定時(shí)不能不予考慮。它是法官?gòu)浹a(bǔ)漏洞的黏合劑、衡平個(gè)案的尺度之一。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識(shí)中。除了本文討論到的平衡原則、正當(dāng)程序原則和信賴保護(hù)原則，外國(guó)行政法學(xué)中公認(rèn)的原則還有平等原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、行政自我拘束原則、禁止反言原則（禁止翻供原則）等等。要完全羅列行政法原則即使在理論上也是不可能的，因?yàn)樗鼇碓从谌藗儗?duì)紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象不斷地發(fā)現(xiàn)和總結(jié)。

　　在法治昌明的國(guó)家，法律原則的運(yùn)用對(duì)于法律的適用是必不可少的。法、德、日等國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣，法律原則被公認(rèn)為為行政法的淵源。[66]在普通法國(guó)家，法官通過判例創(chuàng)造法律更是法律發(fā)展的源頭活水。[67]

　　在我國(guó)，近幾年來，原有的法律淵源理論和法律解釋體制已經(jīng)受到越來越多現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)和批評(píng)。一些譯著更為廣闊深入地介紹外國(guó)的法律淵源理論和司法經(jīng)驗(yàn)，[68]并從司法過程中法律解釋的角度有力地論證了法律淵源的多樣性。[69]在民法領(lǐng)域，學(xué)者們通過學(xué)說“發(fā)現(xiàn)”和闡釋大量的法律原則和規(guī)范。[70]可以說，在民法典頒布前，我國(guó)的民法很大程度上是由民法條文和法律原則共同構(gòu)成的規(guī)范體系。法院的民事判決中也出現(xiàn)明確運(yùn)用法律原則的先例。[71]

　　我國(guó)的行政法學(xué)者也開始認(rèn)識(shí)到，行政法的淵源不能限于制定法，還要包括法律原則。羅豪才教授在1995年明確提出：“行政法就其外延或外部表現(xiàn)形式看，不僅包括一系列行政法規(guī)范，而且理應(yīng)包括一些重要的行政法原則，它們同樣具有法的效力”；過去“忽視了原則的法律約束力，從而不把它列為行政法概念的重要組成部分”的做法，應(yīng)當(dāng)加以修正。[72]孫笑俠教授在最近的著作中把政策、法理和判例列為我國(guó)行政法的非正式淵源。[73]姜明安教授也指出，“在實(shí)際的司法和行政執(zhí)法中，法理和判例也有著重要的作用”；甚至，權(quán)威法學(xué)家的著作也具有“準(zhǔn)法源”的作用。[74]與之同時(shí)，在各種關(guān)于法院（包括地方法院）的解釋權(quán)和自由裁量權(quán)的討論中，人們對(duì)于法院更加能動(dòng)地行使司法自由裁量權(quán)、運(yùn)用法律原則填補(bǔ)法律空白給予了肯定，并對(duì)通過法官解釋法律而發(fā)展法律寄予了期望。[75]

　?。ㄈ?duì)中國(guó)行政法官的期待

　　在我國(guó)現(xiàn)有體制下，法院（主要是地方法院）在個(gè)案中對(duì)法律的解釋不具有普遍約束力。但是，法官至少能夠通過個(gè)案中行政法原則的運(yùn)用，宣示特定案件應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)范的存在。例如，在本文分析的田永案件中，法院宣示了“在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人申辯”這樣一條規(guī)則的存在。不但如此，法官對(duì)行政法原則的運(yùn)用，常常被有權(quán)機(jī)關(guān)在立法或者司法解釋中采納而產(chǎn)生普遍約束力。今天還是學(xué)說或者觀念上的原則，明天將成為制定法規(guī)則。在我國(guó)20年的法制建設(shè)進(jìn)程中，這方面的成功經(jīng)驗(yàn)比比皆是。外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)也證實(shí)了個(gè)案判決對(duì)于成文法制定的積極影響。[76]更重要的是，通過媒體的報(bào)道、權(quán)威刊物的傳達(dá)以及法官同行間的直接交流，法官在個(gè)案中對(duì)行政法原則的創(chuàng)造性運(yùn)用將被其他法官所知悉和仿效。盡管我國(guó)尚不承認(rèn)判例法，但如果我們想做到法制的統(tǒng)一和可預(yù)測(cè)，那么，尊重先前作出的判決的理由是必不可少的。如果各級(jí)各地的法院能夠持之以恒地關(guān)注和尊重其它法院對(duì)法律的解釋，特別是在疑難案件中對(duì)行政法原則的創(chuàng)造性運(yùn)用，那么，判例也將獲得先例的約束力。

　　實(shí)際上，“法理或者學(xué)說在推論中被運(yùn)用來論證正當(dāng)理由，在我國(guó)并不缺乏實(shí)例，只是被我們所疏忽罷了?！盵77]在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，法官不斷地創(chuàng)造法律。我國(guó)行政訴訟的受案范圍就是在法官們?cè)趯?shí)踐中通過一次次的“突破”不斷擴(kuò)大。我國(guó)的行政法官們還創(chuàng)造了“確認(rèn)判決”、“行政訴訟附帶民事訴訟”等等法律條文上沒有的制度。這些創(chuàng)造因其現(xiàn)實(shí)合理性而獲得學(xué)者贊揚(yáng)、同行效仿及權(quán)威機(jī)關(guān)的認(rèn)可。在我國(guó)行政法制初創(chuàng)、行政法律體系很不完備的今天，法官們的上述努力顯