對于不作為犯罪的定義,爭議較大,但總的來說,不作為是相對于作為而言,指行為人負(fù)有實施某種積極行為的特定的法律義務(wù),并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨?。不作為犯罪簡單概括的說,就是應(yīng)為、能為而不為導(dǎo)致違反作為義務(wù)構(gòu)成的犯罪,就其法律特征而言則具有隱蔽性、消極性、間接性和違法性等。
不作為犯罪的義務(wù)來源:
之所以要求行為人對其身體相對靜止的消極、無為狀態(tài)承擔(dān)刑事責(zé)任,關(guān)鍵就在于行為人此時負(fù)有積極實施特定行為的義務(wù),應(yīng)為能為而不為,即違反了作為義務(wù)。根據(jù)我國刑法學(xué)基本理論,不作為犯罪的作為義務(wù)來源主要有以下幾個方面:
法律明文規(guī)定的積極作為義務(wù)
法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪的作為義務(wù)的主要來源之一,是指由其它法律規(guī)定并由刑法加以認(rèn)可的義務(wù),這里的法律包括法律,法規(guī)以及規(guī)章制度等。如果只由其他法律規(guī)定,而未被刑法認(rèn)可,則不能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。此外,法律明文規(guī)定的義務(wù)必須是具體的義務(wù),憲法中所規(guī)定的義務(wù)屬于一般性的抽象義務(wù),有待于各具體法規(guī)的確認(rèn)和細(xì)化,一般不適合直接作為不作為犯罪的義務(wù)前提。
職業(yè)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)
它是指一定的主體由于擔(dān)任某項或者從事某種業(yè)務(wù)而依法被要求履行的一定作為義務(wù)。該類型的作為義務(wù)有的規(guī)定在法律法規(guī)中,也有的規(guī)定在具體行業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度中。應(yīng)當(dāng)注意的是,行為人只有在具有職業(yè)或者業(yè)務(wù)身份的情況下,才具有相關(guān)的作為義務(wù)。也就是說,只有在這種情況下行為人才能構(gòu)成刑法上的不作為犯罪。
法律行為引起的積極作為義務(wù)
法律行為如合同行為等,引起一個積極作為的義務(wù)(行為人通過合同行為自我創(chuàng)設(shè)一個積極作為義務(wù)),行為人有義務(wù)履行。而一般情況下合同一方當(dāng)事人不履行合同所規(guī)定的一定的義務(wù),只產(chǎn)生違約的法律后果,并不會產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù);只有在合同一方當(dāng)事人因不履行合同所規(guī)定的義務(wù)給刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成嚴(yán)重侵害的情況下,這一作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。
先行行為引起的積極作為義務(wù)
先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)是由德國刑法學(xué)家斯特貝-爾首倡的,1884年的德國判例首次確認(rèn)了先行行為與法律,契約同樣是作為義務(wù)的來源。我國刑法界的通說認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險,就可以成為不作為犯罪的義務(wù)來源,而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)。
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