“兩次催收超過3個月不還”是惡意透支型信用卡詐騙罪成立的必要條件而非充分條件

一、基本案情

廣州市越秀區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人梁保權、梁博藝二兄弟共同投資經(jīng)營廣州市二家企業(yè)。2013年4月，兩人商量后，以梁博藝的名義在中國光大銀行廣州分行越秀支行辦理一張信用卡。

同年5月17日起，兩人共同使用該信用卡進行透支消費且主要用于上述二家企業(yè)的經(jīng)營。2014年8月18日，二人最后一次持該卡透支消費130000人民幣。

同年10月31日，二人向該卡轉(zhuǎn)賬還款人民幣40000元(銀行按照合約規(guī)定優(yōu)先視為歸還利息、滯納金等發(fā)卡行所收取的費用)，后未能繼續(xù)歸還欠款，二人逾期未還后，經(jīng)銀行多次電話催收、催收函催收、上門催收仍未歸還。

截止2015年3月20日，按照銀行合約計算方法，仍有透支款本金167411.6元及利息9542.38元未歸還。

2015年3月23日，銀行報案。廣州市越秀區(qū)人民法院認為，本案二被告人將透支款用于生產(chǎn)經(jīng)營，因經(jīng)營不善、市場風險等客觀原因造成透支款無法償還，主觀上不具有“非法占有目的”，其行為不構成信用卡詐騙犯罪，只是一般的民事糾紛。

廣州市越秀區(qū)人民檢察院隨即書面申請撤回起訴，法院裁定準許撤回起訴。

二、主要問題

1、行為人在經(jīng)營出現(xiàn)困難時明知透支信用卡很可能導致無法償還，仍透支用于經(jīng)營，最終導致無法及時償還信用卡欠款，是否屬于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形?

2、如果構成信用卡詐騙罪，在“經(jīng)催收超過3個月未歸還”的期限屆滿之前歸還的款項，是否可以從透支的本金犯罪數(shù)額中扣除?

三、裁判理由

1、行為人將透支款項用于合法經(jīng)營，因客觀原因?qū)е聼o法歸還透支款項的，不能認定非法占有目的，不構成犯罪。

刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”型信用卡詐騙罪必須同時具備兩個條件：第一，主觀上行為人“以非法占有為目的”;第二，客觀上行為人實施了“超越或者超限透支”且“經(jīng)兩次催收不還”的行為。

以上兩個條件缺一不可。如果持卡人沒有非法占有目的，只是經(jīng)催收不歸還，則不是惡意透支而是善意透支;如果持卡人具有非法占有目的，但經(jīng)兩次催收后3個月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因為不符合法定構成要件而不能認定為惡意透支。

實務中對“非法占有目的”的理解仍應堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合考察行為人申領行為、透支行為、還款行為等各種因素，重點考察以下三方面的因素：

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第一，行為人申領信用卡時有無虛構事實、隱瞞真相的行為。這是指行為人在申領信用卡時，因不符合申領條件或不能得到較大的透支額，而偽造部分證明材料，如收入證明、房屋產(chǎn)權證明等虛構其資信能力的材料，但其基本身份屬實，如姓名、身份、住址和戶籍資料等信息真實。

如果這樣，就不屬于刑法第一百九十六條第一款第一項規(guī)定的“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”的情形，虛假的身份證明是指行為人完全以虛構的身份和虛假的申請資料申領信用卡，使銀行無法找到真正的持卡人。

第二，行為人透支款項的用途。對于行為人取得資金后，部分用于非法活動，部分用于合法經(jīng)營的，如果大部分資金用于合法經(jīng)營，到期不能歸還資金主要是由于經(jīng)營不善、市場風險等原因造成的，不宜認定“以非法占有為目的”。

第三，透支款項時行為人的還款態(tài)度情況以及是否有逃避催收。如果行為人在透支后對還款期限和還款額根本不關心，連續(xù)透支消費，甚至通過變更電話、住址等方式逃避銀行催收，這種只透支不還款的態(tài)度表明其具有明顯的非法占有目的。(深海魚特別說明：當然，如果透支時如果不具有非法占有目的，將透支款用于合法經(jīng)營，后因破產(chǎn)無力償還才逃避催收或者變更住址的，仍屬于民事上的“逃債”行為。)

另外，行為人如果在銀行催收后有積極表示，或者積極還款，或者說明合理的不還款理由，并與銀行約定推遲還款的計劃等，都可以排除“非法占有目的”。

2、如果案件構成信用卡詐騙罪，惡意透支后至催收后未滿3個月期間所償還的款項應視為償還本金且應從犯罪數(shù)額中予以扣除。

刑事法律關系與民事法律關系不同，刑事法律關系保護犯罪直接侵犯的財產(chǎn)權益本身，并不直接保護被害人基于被犯罪侵害而損失的孳息。

綜上，原審法院認為本案二被告人將涉案信用卡透支款用于生產(chǎn)經(jīng)營，因經(jīng)營不善、市場風險等客觀原因造成透支款無法償還，主觀上不具有“非法占有目的”，其行為不構成信用卡詐騙犯罪是適當?shù)摹?/span>

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