什么樣的債權有抵押擔保?(一)貨幣債權抵押權的功能在于債務履行期屆滿債權未清償或者當事人約定抵押權實現(xiàn)時,抵押物優(yōu)先以抵押物折價或者變價清償債權。因此,抵押擔保的債權大多是貨幣債權,金融借貸中的貨幣債權是一種典型的債權類型,但并不限于此。由于抵押權的從屬關系,如果債權無效,抵押權就不可能存在。比如,賭債雖然在形式上與金錢債權類似,但它違反了社會公序良俗和法律的禁止性規(guī)定,不能在當事人之間產生合法的債權債務關系,債權不存在,抵押權也就不存在。謝再權先生指出,“賭博是違反法律的禁止性規(guī)定或公共秩序和良好習慣的行為。根據(jù)第七十一條和第七十二條(臺灣民法,作者注)的規(guī)定,應當無效。因此,不存在債務關系。賭債不是債,贏家不享受債,輸家不承擔債。賭博沒有債務關系,也沒有債務。根據(jù)抵押權的從屬關系,不能保證債權和抵押權沒有存在的空間?!保?) 可以轉化為貨幣債權的債權抵押擔保的債權雖然大部分是貨幣債權,但并不局限于貨幣債權。非貨幣性債權,如以財產價值為支付標的的貨物,以及以非財產價值為支付標的的債權,如提供勞務,往往在無法實現(xiàn)時造成財產損失,從而將非貨幣性債權轉化為貨幣性債權(損害賠償金或違約金)。為了保證這類債權的實現(xiàn),自然要設定非貨幣債權擔保物權。”當非貨幣索賠未能履行時,可以將其轉換為以貨幣計算的損害賠償索賠。因此,只要債權在實施抵押時能夠以貨幣計算,就可以成為抵押權的擔保標的,“對于不受一定數(shù)額限制的債權,在申請登記時應當將債權的價值作為抵押擔保債權的數(shù)額予以記載。(3) 國外立法對未來債權能否通過抵押擔保作了明確規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定,“土地可以通過這種方式負擔,使因負擔而享有利益的人可以享有從土地中支付一定數(shù)額的債權(抵押)的權利。也可以為將來或有條件的債權設定抵押?!备鶕?jù)日本《民法典》的規(guī)定,“當事人在條件不確定期間的權利義務,可以按照一般規(guī)定予以處分、繼承、保全或者保障”,我國法律對此沒有作出明確規(guī)定,但民法通論也認為:未來債權可以設定抵押權。理由是,“抵押權的設定不是設定時有擔保債權存在的必要條件,但足以保證將來債權發(fā)生的可能性。但在行使抵押權時,有擔保債權必須存在,數(shù)額必須確定”,如我國法律規(guī)定的以最高抵押額擔保的債權,最高額抵押權的設定并不以主債權的存在為前提,通常在設定時,有擔保債權并未發(fā)生,這是一種典型的擔保未來債權的抵押。另一個例子是,有條件權利要求的性質與未來權利要求的性質相同。請求權已經成立,但因附條件請求權的失敗而不生效。但由于將來可能發(fā)生效力,可以作為抵押物。同樣,作為未來債權,有期限的債權也可以設定為抵押擔保。至于消費貸款合同,一般認為它是一個實用的合同,只有貸款交付時才能生效。在消費信貸實踐中,按照慣例,抵押權通常是在貸款人交付標的物之前設定的。因此,設定抵押時,有擔保債權不存在。如果嚴格按照抵押權的從屬關系來解釋,抵押權因沒有擔保債權而無效。這樣,勢必使債權人的利益處于不穩(wěn)定狀態(tài),影響融資。因此,應限制抵押權的從屬關系。抵押權設立的從屬關系,只有在將來抵押權實現(xiàn)時才需要得到保障。這樣,就可以在消費貸款債權成立之前建立抵押權,并為此類債權提供擔保。顯然,這也是未來索賠的保障。根據(jù)我國民法通則,所謂訴訟時效,是指債權人在法定期限內不行使權利,喪失請求人民法院依法保護其民事權利的法律制度。超越訴訟時效,當事人只失去了勝訴的權利,但其民事權利本身并沒有被消滅,只有權利失去了國家強制力的保護而成為一種自然權利。根據(jù)民法通則“當事人自愿超越訴訟時效履行的,不受訴訟時效的限制”,可見債權債務關系并沒有因為債權受到訴訟時效的限制而消失。對已受訴訟時效限制的債權,債務人仍可以自愿向債權人履行。履行后,債務人不得以不知道訴訟時效為由要求債權人返還。對受訴訟時效限制的債權提供抵押擔保,不違反抵押物的抵押要求。因此,在民法理論中,有學者認為,對于訴訟時效后的債權,債務人只有拒絕履行的權利,債權不消滅,請求權不可強制執(zhí)行;對于訴訟時效后的債權,抵押物的抵押特征與提供擔保并不矛盾。此外,民法規(guī)定了放棄時效利益制度。債權消滅,債務人仍提供擔保的,不得以不知道時效為由要求返還。因此,受訴訟時效限制的債權可以是受抵押權限制的債權。在立法方面,《德國民法典》規(guī)定:“時效完成后,債務人有權拒絕支付。對于給付時效消滅的債權的履行,雖然不知道給付時效消滅,但不能返還。這同樣適用于債務人根據(jù)合同提供的承認或擔保?!蔽覈_灣地區(qū)《民法》第一百四十四條第二款也規(guī)定:“債權消滅,債務人仍在履行的,債務人不得以不知道時效為由要求返還。這同樣適用于通過合同確認債務或提供擔保的人?!笔茉V訟時效限制的債權的抵押權實現(xiàn)期限如何確定?有學者認為,債權期限屆滿的債權設定抵押權時,債權人和債務人對還款期限作出新的約定的,約定的日期為有擔保債權的還款期限;當事人雙方未約定債權的清償期限的,自抵押權成立后,視為債權消滅,但債權人應當給予債務人合理的通知期限。通知期滿后債務人仍不履行債務的,債權人有權對抵押物行使抵押權。也有學者認為,如果債權人與債務人重新約定已過期限的債權設定的抵押物的償還期限,其實質是改變債務的履行期限,訴訟時效也重新計算;訴訟時效屆滿后,債權人與債務人對履行期限又不一致的,立法應當規(guī)定判決或者排除期間,因為如果不一致,債權人長期不行使抵押權,抵押人的財產將始終處于不穩(wěn)定狀態(tài),這是不合理的不利于交易的安全。我們認為,當債權人和債務人重新商定
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