(一)行為人實(shí)際履行合同能力的有無(wú)

眾所周知，簽訂合同，合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有履行合同的能力。履行合同的能力，是指行為人在簽訂合同時(shí)的資金、貨源等履行合同的條件，這是履行合同的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是判斷合同詐騙與合同糾紛的重要依據(jù)。合同詐騙，行為人簽訂合同，往往沒(méi)有履約能力，但為了騙取財(cái)物，任意夸大履約能力，所依據(jù)的是虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的欺詐手段。而合同糾紛中，簽訂合同則有一定的事實(shí)根據(jù)(有履行合同的能力)。只是后來(lái)因?yàn)楣ぷ魇д`等某些特殊原因給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，造成合同沒(méi)有履行或沒(méi)有完全履行，因而引起了經(jīng)濟(jì)糾紛。在司法實(shí)踐中，下列三種情況應(yīng)視為行為人有履行合同的實(shí)際能力：1、行為人在簽訂合同時(shí)已具備履行合同所需的資金、物資或技術(shù)力量。2、行為人在簽訂合同時(shí)雖不具備履約能力，但在合同履行期限內(nèi)能夠合法籌集到履行合同所需要的資金和物品。3、行為人不能按合同約定實(shí)際履行義務(wù)時(shí)，自己和他人能提供擔(dān)保，擔(dān)保包括代為履行和賠償損失。如果行為人明知自己沒(méi)有履行合同的實(shí)際能力，也根本不去創(chuàng)造條件履行合同，非法將他人財(cái)物占為已有，就應(yīng)以合同詐騙罪論處。但僅以此為根據(jù)作出判斷，難免會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)。訂立合同時(shí)有無(wú)履行合同的能力，是判斷是否構(gòu)成合同詐騙犯罪的一個(gè)重要依據(jù)，但不是唯一的依據(jù)?！耙?yàn)槁男泻贤哪芰τ袩o(wú)和大小還受主客觀因素的制約，處于一種可變的狀態(tài)。要區(qū)分合同詐騙罪和經(jīng)濟(jì)糾紛，還須考察其他因素。有時(shí)行為人簽訂合同時(shí)雖不具備履行合同的能力，如沒(méi)有資金、貨源等，但事后努力，憑借客觀上的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)能力和主觀上的努力，創(chuàng)造了履行合同的條件，并履行了合同，就不應(yīng)屬于詐騙行為。例如，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，可以是先購(gòu)后銷(xiāo)，也可以是先銷(xiāo)后購(gòu)。先與上家簽訂購(gòu)貨合同，然后再與下家簽訂銷(xiāo)售合同，這應(yīng)當(dāng)視為有履行合同能力。如果行為人先簽訂銷(xiāo)售合同，然后再簽訂購(gòu)貨合同，應(yīng)該說(shuō)，行為人一開(kāi)始不具備履行合同的能力，但后來(lái)，行為人經(jīng)過(guò)努力，履行了合同，這應(yīng)當(dāng)是允許的。相反，行為人雖然在簽訂時(shí)具有履行合同的能力，卻沒(méi)有履行合同的打算，簽訂合同后，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，以種種借口，故意不履行合同義務(wù)，達(dá)到騙取財(cái)務(wù)的目的，這種簽訂合同是假，騙錢(qián)是真的手段，同樣是合同詐騙。

(二)行為人簽訂合同的手段及欺騙的程度

手段的非法性是認(rèn)定合同詐騙的主要依據(jù)。合同詐騙，行為人簽訂合同時(shí)實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，具體就是刑法第224條規(guī)定的五種詐騙行為。行為人根本不具備合同的主體資格，或沒(méi)有貨源，或者利用虛假的擔(dān)保，欺騙對(duì)方，以合法的形式達(dá)到騙財(cái)?shù)哪康摹＠煤贤p騙的人，一定要采取一定的欺騙手段使對(duì)方上當(dāng)。這種手段一般包括：1、無(wú)中生有，編造虛假事實(shí)。如根本沒(méi)有對(duì)方需要的貨物、貨源，卻謊稱(chēng)有貨，而且價(jià)格優(yōu)惠，且能及時(shí)供貨;自己根本沒(méi)有經(jīng)營(yíng)資格和條件，卻設(shè)置集資合營(yíng)的圈套，制造能提供技術(shù)和設(shè)備的假象。2、有意隱瞞真相，以假充真。如假冒廠長(zhǎng)、經(jīng)理、采購(gòu)人員、促銷(xiāo)人員，甚至打著政府官員、社會(huì)名流等招牌欺騙對(duì)方，偽造工作證、介紹信、銀行憑證和印章等使對(duì)方確信而上當(dāng)。3、規(guī)避法律，利用對(duì)方的疏忽或不熟悉合同法規(guī)定，伙同對(duì)方代理人、代表人在合同條款中大做手腳，以合同的合法形式掩蓋騙取對(duì)方財(cái)物的目的和實(shí)質(zhì)。在合同糾紛中，一方當(dāng)事人也會(huì)有某些虛假的成分，但行為人客觀上有一定的履約能力。這里，虛假內(nèi)容的程度十分重要，如行為人在簽訂合同時(shí)按有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知對(duì)方的商品瑕疵而不告知，屬于合同欺詐行為;而簽訂合同時(shí)將無(wú)貨源說(shuō)成有貨源就是合同詐騙行為。