用人單位的后合同義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)第一次將勞動關(guān)系終止后用人單位的“后合同義務(wù)”[1]法定化，體現(xiàn)了勞動立法對勞動者和用人單位權(quán)利義務(wù)對等性的關(guān)注。本文考察了實(shí)踐中用人單位為勞動者辦理退工手續(xù)的不同表現(xiàn)，通過典型案例的剖析和法律條文的解讀，提出法院應(yīng)遵循勞動合同法的社會法屬性和傾斜保護(hù)勞動者的立法宗旨，注重考量勞動關(guān)系終止后勞動者與用人單位之間看似平等、實(shí)則仍不平等的法律地位，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的私法裁判思路，建立以平衡協(xié)調(diào)為目標(biāo)的社會法裁判思路，實(shí)現(xiàn)勞動者與用人單位之間權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一。

一、用人單位的后合同義務(wù)

(一)基本特征

“按照現(xiàn)代合同理論，合同關(guān)系終止后，雙方當(dāng)事人仍須履行通知、協(xié)作、保密、照顧等后合同義務(wù)?！盵2]用人單位的后合同義務(wù)因勞動關(guān)系的特殊性而具有如下特征：從法律關(guān)系的主體來看，勞動者與用人單位之間呈現(xiàn)形式上平等、實(shí)質(zhì)上仍不平等的法律特征;從法律關(guān)系的內(nèi)容來看，后合同義務(wù)的法定化體現(xiàn)了國家權(quán)力的干預(yù)，勞動者與用人單位對于彼此之間的權(quán)利義務(wù)不得協(xié)商改變;從法律關(guān)系的客體來看，勞動力具有財產(chǎn)性與人身性的雙重屬性，對勞動者的保護(hù)不僅應(yīng)關(guān)注財產(chǎn)性利益，更不得忽略人身性利益。

(二)違反后合同義務(wù)的不同類型

1、用人單位拒不作為。勞動關(guān)系終止后，用人單位常以勞動者尚未辦理離職交接或在職期間有違紀(jì)、侵權(quán)行為為由，拒絕或拖延辦理退工手續(xù)。一旦用人單位未出具解除或終止勞動關(guān)系的證明，勞動者將無法獲得正當(dāng)?shù)纳鐣Ｕ?。“拒不作為”成為用人單位報?fù)勞動者跳槽、阻止勞動者再就業(yè)的“殺手锏”。

2、用人單位不當(dāng)作為。用人單位對離職證明的記載或評價隨意性極大，某些不恰當(dāng)(非惡意)的記載或評價無疑對勞動者的再就業(yè)產(chǎn)生不良影響。例如有的用人單位記載了勞動者與工作無關(guān)的不良生活習(xí)慣;有的則用“群眾基礎(chǔ)差”等模糊語言對勞動者進(jìn)行主觀評價;還有的操作失誤、張冠李戴，待發(fā)現(xiàn)錯誤后直接涂改，導(dǎo)致新用人單位因涂改內(nèi)容對勞動者產(chǎn)生不良印象。

3、用人單位侵害型作為?！盎诠芾硇枰?，用人單位辭退勞動者后一般會函告全體職工及業(yè)務(wù)往來單位，以防止被辭退的勞動者實(shí)施侵權(quán)行為?！盵3]這種正當(dāng)行為一旦超越界限將侵犯勞動者的合法權(quán)益。例如“某公司辭退張某后函告業(yè)內(nèi)同行，但由于辭退依據(jù)不足，導(dǎo)致侵犯張某的名譽(yù)權(quán)，最終被判賠禮道歉?！盵4]可見，用人單位管理權(quán)的行使必須以對勞動者的保護(hù)為制約。

二、勞動合同法實(shí)施前用人單位違反后合同義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)

(一)用人單位責(zé)任承擔(dān)的特點(diǎn)

1、民事責(zé)任難以追究。勞動合同法實(shí)施前，由于缺少與后合同義務(wù)相配套的責(zé)任條款，呈現(xiàn)重行政責(zé)任而輕民事責(zé)任的趨勢，導(dǎo)致用人單位對后合同義務(wù)的履行因缺乏法律責(zé)任的約束而流于形式，更導(dǎo)致勞動者的權(quán)利救濟(jì)陷入無法可依的尷尬境地。

2、民事責(zé)任賠償不足。針對用人單位的侵權(quán)行為，勞動者一般訴請停止侵害、賠禮道歉，并要求賠償精神損失。然而在現(xiàn)有的立法框架下，用人單位是否支付精神損害賠償金以及支付多少，均無標(biāo)準(zhǔn)可循，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，導(dǎo)致勞動者受償不足。

(二)用人單位的法律責(zé)任凸現(xiàn)勞動者的權(quán)利保護(hù)不足

1、勞動者訴權(quán)保護(hù)缺失。用人單位拒不辦理退工手續(xù)的，勞動者可提起勞動仲裁;但倘若用人單位仍拒不履行的，勞動者亦無法證明延遲退工損失的，則只能攜帶相關(guān)證件辦理失業(yè)登記，重新申辦《勞動手冊》，無權(quán)起訴。對于能證明遭受退工損失的勞動者，法院雖判令用人單位支付賠償金，但對辦理退工手續(xù)的訴請仍不予處理。例如“曲某訴用人單位辦理退工手續(xù)、并賠償遲延退工損失一案，法院認(rèn)為責(zé)令用人單位辦理退工手續(xù)屬于勞動行政部門管理的范疇，不屬于法院主管的范圍，故雖然支持了遲延退工損失，但卻駁回了辦理退工手續(xù)的訴請?！盵5]法院認(rèn)定延遲退工損失賴以存在的事實(shí)基礎(chǔ)是用人單位拒不辦理退工手續(xù)，最終卻對該違法事實(shí)不予糾正，實(shí)有悖常理，無疑凸現(xiàn)了勞動者訴權(quán)保護(hù)缺失。

2、勞動者實(shí)體權(quán)利保護(hù)不足。(1)勞動者的知情權(quán)、異議更正權(quán)保護(hù)不足。用人單位出具的離職證明既是勞動者工作履歷的證明，又是其得以重建勞動關(guān)系的“通行證”。用人單位固然有權(quán)對勞動者進(jìn)行記載和評價，但必須保證記載真實(shí)、評價客觀。實(shí)踐中，有的勞動者求職屢遭碰壁后才知曉用人單位的不實(shí)記載或評價，凸顯了勞動者知情權(quán)及異議更正權(quán)保護(hù)的缺位。(2)勞動者的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)保護(hù)不足。用人單位對勞動者在職期間的違紀(jì)違法行為是否有權(quán)記載和披露呢?對此，勞動立法并無明確規(guī)定，學(xué)界對此亦存有爭議。實(shí)踐中，用人單位常鉆此漏洞，借辦理退工手續(xù)之名，行惡意披露之實(shí)，侵害勞動者的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。勞動者處于弱勢地位，在訴訟中常陷入舉證難的困境，最終導(dǎo)致要么侵權(quán)事實(shí)無法認(rèn)定，要么請求損害賠償?shù)恼埱舐淇铡?/p>

三、勞動合同法實(shí)施后用人單位違反后合同義務(wù)的法律責(zé)任

(一)后合同義務(wù)的法定化與法律責(zé)任弱化之間仍存在矛盾

1、后合同義務(wù)的內(nèi)涵不周延。勞動關(guān)系終止后，基于對勞動者的保護(hù)，用人單位不僅應(yīng)及時出具離職證明，更應(yīng)保證記載準(zhǔn)確、評價客觀、送達(dá)范圍合理，并負(fù)有保密義務(wù)。然而勞動合同法第五十條僅強(qiáng)調(diào)用人單位出具離職證明的時間性——“解除或終止勞動合同時”，卻忽略了對其他義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定，凸現(xiàn)了后合同義務(wù)內(nèi)涵的不周延。

2、法律責(zé)任與后合同義務(wù)不匹配。勞動合同法第八十九條[6]對用人單位違反后合同義務(wù)法律責(zé)任的規(guī)定亦有欠缺，僅針對未按時出具離職證明的情形，對于未辦理檔案或社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移、在離職證明上作不實(shí)記載或評價、不當(dāng)或惡意披露等違法行為，卻未設(shè)置相應(yīng)的民事責(zé)任，反映了法律責(zé)任與后合同義務(wù)的不匹配。

3、法律責(zé)任的設(shè)置不合理。勞動合同法第八十九條規(guī)定了兩個層次的法律責(zé)任，其一為行政責(zé)任，勞動者未遭受損失的，只能請求行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位改正。然而，“為勞動者辦理退工手續(xù)屬于行為債務(wù)，主要依賴于用人單位的自覺履行?！盵7]“責(zé)令”只能起到勸誡的作用，并無強(qiáng)制力。其二為損害賠償責(zé)任，勞動者首先應(yīng)證明用人單位對其造成實(shí)際損害，無法證明的，只能等待行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位改正。然而，即使勞動者能夠證明損失存在，也將因賠償標(biāo)準(zhǔn)較低而受償有限，這顯然使勞動者再次陷入了勞動合同法實(shí)施前的困境。

(二)勞動合同法對勞動者的權(quán)利保護(hù)仍存在瓶頸問題

1、勞動者請求辦理退工手續(xù)的訴權(quán)仍未得到切實(shí)保障。勞動合同法將用人單位的后合同義務(wù)法定化，使原本基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的道德義務(wù)演化成為具有強(qiáng)制性的法律義務(wù)。然而根據(jù)勞動合同法第八十九條的規(guī)定，勞動者只有證明存在損害后果才能請求損害賠償用人單位出具離職證明;無法證明的，只能等待行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位改正，這讓勞動者再次陷入困境。

2、勞動者所遭受的遲延退工損失仍受償有限。勞動者因用人單位遲延辦理退工手續(xù)而無法正常再就業(yè)，并不必然導(dǎo)致財產(chǎn)損失。在探求法律真實(shí)的法庭上，勞動者往往無法有效證明其所遭受的財產(chǎn)性損失;即使能夠證明，也因賠償標(biāo)準(zhǔn)較低而受償有限。可見，現(xiàn)有的民事責(zé)任不僅無法補(bǔ)償勞動者，更無法規(guī)制用人單位報復(fù)勞動者的惡意行為。

四、勞動合同法實(shí)施后轉(zhuǎn)變裁判思路的理論探求

(一)傳統(tǒng)私法裁判思路適用于勞動糾紛的理論反思

1、絕對平等的私法理念并不完全適合于勞動糾紛。“私法與公法是相對的?！盵8]一般認(rèn)為，民法屬于私法，調(diào)整平等主體之間的利益關(guān)系。然而，“勞動關(guān)系的職業(yè)依附性決定了勞動者與用人單位之間地位不對等、力量不均衡?！盵9]因此，若以平等的私法理念審理勞動糾紛，將勞動者與用人單位視為完全平等的民事主體，忽略兩者的地位懸殊或能力差異，將不利于勞動者權(quán)益的司法保護(hù)。

2、對原告起訴資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不完全適合于勞動糾紛。在民事領(lǐng)域，只要未遭受實(shí)際財產(chǎn)損失，受害人要求失信人履行誠信義務(wù)的訴請往往不獲受理。因為誠信源于道德范疇，立法常缺乏配套的責(zé)任條款規(guī)制失信行為。用人單位拒不履行辦理退工手續(xù)的行為本質(zhì)上是一種失信行為，若按此標(biāo)準(zhǔn)審查勞動者訴請用人單位辦理退工手續(xù)的原告資格，不僅勞動者的權(quán)益無法獲得有效救濟(jì)，用人單位違反后合同義務(wù)的責(zé)任亦無法得到追究。

3、“誰主張誰舉證”的證明規(guī)則并不完全適合于勞動糾紛。勞動者因用人單位的不實(shí)記載或不當(dāng)披露而提起名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)之訴時，常陷于舉證不能的困境。例如“徐某訴用人單位因退工單記載不實(shí)侵犯名譽(yù)權(quán)一案”[10]，按照侵權(quán)案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，徐某必須證明：(1)用人單位所作的記載不屬實(shí);(2)用人單位記載不實(shí)具有主觀過錯;(3)徐某的社會評價降低，名譽(yù)受損;⑷用人單位的不實(shí)記載與徐某的名譽(yù)受損之間存在因果關(guān)系。然而，這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)對于徐某來說近乎苛刻。首先，關(guān)于“徐某因違紀(jì)被辭退”的記載是否屬實(shí)的認(rèn)定，徐某顯然無法證明自己未違紀(jì)，用人單位對辭退決定的合法性負(fù)有舉證責(zé)任。其次，退工單的送達(dá)范圍畢竟有限，徐某要證明自身的社會評價降低并非易事。最后，對于求職碰壁與退工單記載不實(shí)之間是否存在因果關(guān)系，徐某更是無法證明，因為用人單位在招聘時綜合考慮各種因素，退工單的記載只是參考之一?？梢?，民事侵權(quán)的證明標(biāo)準(zhǔn)并不適合勞動糾紛。

(二)裁判思路由私法向社會法轉(zhuǎn)變的理論探求

1、勞動合同法的社會法屬性要求確立社會法裁判思路?！皠趧雍贤皇且环N完全意義上的合同，而是一種在‘契約自由’原則基礎(chǔ)上滲透了國家公權(quán)力必要干預(yù)的、以社會利益為本位的合同。”[11]與勞動法相比，勞動合同法賦予勞動者與用人單位更多的意思自由，呈現(xiàn)私法的特征;但與合同法相比，卻在某些方面做出了限制，呈現(xiàn)公法的特征。“我國勞動合同法是基準(zhǔn)法與合同法的整合，是公法因素與私法因素的整合，具有社會法屬性?！盵12]因此，法院在審理相關(guān)糾紛時應(yīng)確立社會法的裁判思路。

2、勞動關(guān)系終止后的法律特征要求確立社會法裁判思路。勞動關(guān)系確立前，勞動者與用人單位為平等的民事主體;勞動關(guān)系存續(xù)期間，雙方轉(zhuǎn)化為平等兼隸屬的關(guān)系;勞動關(guān)系終止后，兩者的法律關(guān)系如何?從微觀層面看，勞動者與用人單位雖不受個別勞動合同的調(diào)整，但基于勞動關(guān)系的合理延伸，雙方仍存在千絲萬屢的聯(lián)系，用人單位對勞動者負(fù)有后合同義務(wù)?！皠趧诱吲c用人單位因解除勞動關(guān)系而引發(fā)的糾紛仍屬于勞動爭議?！盵13]故應(yīng)以社會法裁判思路進(jìn)行審理。從宏觀層面看，“凡具有勞動能力、以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民，都可稱為勞動者。”[14]勞動關(guān)系終止后的勞動者屬于社會勞動關(guān)系意義上的勞動者，仍有權(quán)享受勞動立法的傾斜保護(hù)。

3、用人單位社會責(zé)任的特殊性要求確立社會法裁判思路?！坝萌藛挝回?fù)有不可推卸的社會責(zé)任。”[15]辦理退工手續(xù)具有促進(jìn)勞動者再就業(yè)的社會功能，有利于構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系，是用人單位的社會責(zé)任之一。通過確立社會法裁判思路，法院在協(xié)調(diào)個體利益的同時，能進(jìn)一步調(diào)整好個人利益與社會利益之間的關(guān)系，進(jìn)而發(fā)揮司法裁判的導(dǎo)向作用，倡導(dǎo)全社會更多關(guān)注勞動者的權(quán)益保護(hù)。

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