一、關(guān)于重整程序轉(zhuǎn)換的建議權(quán)

首先要交代，此處的“建議權(quán)”并非就寬泛的意義而言，如《憲法》第27條規(guī)定：一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù);《憲法》第41條規(guī)定：中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利。在此意義上，任何個人和單位對國家機(jī)關(guān)，當(dāng)然包括人民法院，有權(quán)提出建議，但這種“建議權(quán)”是寬泛而抽象的，甚至缺乏實質(zhì)約束力的，因為沒有法律后果的規(guī)定，不符合法律規(guī)范的嚴(yán)格要件，同時也缺乏必要的程序作為保障。而此處所謂“建議權(quán)”，是在以“利害關(guān)系”為基準(zhǔn)確定參與人范圍的司法活動中，突破性的擴(kuò)大參與人的范圍，給予管理人對啟動重整程序與否發(fā)表意見機(jī)會，參與司法決斷的形成。因為重整程序所涉及的不僅僅是債權(quán)人、債務(wù)人及其出資人的利益，還關(guān)系到司法資源的利用，而債權(quán)人、債務(wù)人及其出資人的利益和司法資源不完全契合，有時甚至矛盾，即使債權(quán)人與債務(wù)人及其出資人就重整達(dá)成一致，重整的進(jìn)行對債權(quán)、債務(wù)人及其出資人有利，但對司法資源而言屬于濫用，從而在社會整體利益上并不經(jīng)濟(jì)。有時，司法機(jī)關(guān)亦需要對債權(quán)人、債務(wù)人及其出資人的行為進(jìn)行“父愛主義”式的審查，以確定是否符合理性和經(jīng)濟(jì)原則，而司法機(jī)關(guān)的審查需要借助管理人的專業(yè)知識和經(jīng)驗，故而允許管理人輔助司法機(jī)關(guān)，給予其建議權(quán)是有必要的。

破產(chǎn)管理人介入的時間，在立法上分為兩種，一種是以英美為代表的實行破產(chǎn)受理主義的立法例，另一種是以德、法為代表的實行破產(chǎn)宣告主義的立法例1。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條規(guī)定：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。這說明在我國，管理人介入破產(chǎn)程序的時間是采用了受理主義2。同時，《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條規(guī)定：“債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。”第71條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整，并予以公告”。從法條的規(guī)定來看，我國有權(quán)提出重整程序的主體限于債務(wù)人、債權(quán)人以及有條件的出資人，這和其它國家的規(guī)定是一致的。在此，管理人并非是重整程序提起之必然當(dāng)事人，而法院的審查也無需聽取管理人的意見。但是，由于我國就管理人介入破產(chǎn)程序的時間采用的是破產(chǎn)受理主義，不管是直接提起重整申請，還是在破產(chǎn)宣告之前提出重整申請，管理人都要接手處于困境中的公司。筆者認(rèn)為管理人接管債務(wù)人公司之后，如果發(fā)現(xiàn)該公司確實沒有重整的希望或根本不適合適用重整程序時，法律應(yīng)當(dāng)賦予管理人在法院審查重整申請時向法院提出建議不予準(zhǔn)許的權(quán)利。