[案情]

2005年3月6日上午,被告人李美榮和河南省駐馬店市居民牛樂義(另案處理)等人來到九江縣新合鎮(zhèn)關(guān)山村,與該村會計帥祖年(另案處理)協(xié)商購買關(guān)山村天然樟樹,用于城市綠化。帥祖年在未征得村委會同意的情況下,擅自與被告人李美榮達(dá)成口頭協(xié)議,約定以每棵40元出售該村馮家面山上的天然樟樹,樹裝車時點數(shù)付款。隨即，帥祖年帶李美榮等人上山看村。3月6日至9日上午，被告人李美榮在未辦理野生植物經(jīng)營證、采集證等手續(xù)情況下，雇請李申旺等民工采挖馮家面山上天然樟樹29棵，并且將一棵樟樹砍去樹冠尚待采挖。被告人李美榮事先已與牛樂義口頭約定，以每棵150元將樟樹出售給牛樂義，并且負(fù)責(zé)采挖、包裝和上車。牛樂義已支付被告人李美榮款4000元。3月9日上午，當(dāng)李美榮和牛樂義將采挖的樟樹裝車交易時被接到群眾舉報趕至現(xiàn)場的本縣森林公安局新合派出所民警人贓俱獲。經(jīng)九江縣林業(yè)局鑒定，被告人李美榮采挖的樟樹為國家二級保護(hù)野生植物，平均胸徑18。4厘米。案發(fā)后，被采挖的樟樹均被移栽成活。

[分歧]

本案的事實清楚，案情簡單，但控辯雙方對被告人采挖樟樹行為是否構(gòu)成非法采伐國家重點保護(hù)植物罪，卻存在著兩種截然相反的分歧意見。一種意見認(rèn)為，被告人李美榮不構(gòu)成犯罪。認(rèn)為采挖國家二級以上保護(hù)植物，必須辦理采集證，故被告人李美榮的行為性質(zhì)屬于采集，不是采伐行為，根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的原則，李某的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。另一種意見則認(rèn)為，根據(jù)《國家林業(yè)局關(guān)于規(guī)范樹木采挖管理有關(guān)問題的通知》（林資發(fā)[2003]41號）規(guī)定，采挖樹木按照采伐的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理；無證采挖樹木造成破壞的，應(yīng)按照無證采伐林木的規(guī)定進(jìn)行處罰。故被告人李美榮違反國家規(guī)定，非法采伐國家二級保護(hù)野生植物樟樹29棵，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法采伐國家重點保護(hù)植物罪。

[評析]

筆者同意第二種意見。理由如下：為了保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生植物資源，保護(hù)生物多樣性，維護(hù)生態(tài)平衡，國家保護(hù)野生植物及其生長環(huán)境。被告人李美榮采挖樟樹已對野生植物及其生長環(huán)境、生態(tài)平衡造成破壞。故刑法意義上的采伐行為從法理上講應(yīng)作擴(kuò)大解釋，客觀上應(yīng)包含了采挖行為，應(yīng)構(gòu)成非法采伐國家重點保護(hù)植物罪。

根據(jù)2000年《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條的規(guī)定，非法采伐國家重點保護(hù)植物罪的客觀方面包括非法實施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為。采種，是指采集植物的種子；而本案采挖行為實質(zhì)上屬于移植，采種與移植并不是兩個截然不同的概念，移植中包含了采種。因此，并不是“法無明文規(guī)定”。

隨著我國城市綠化的不斷重視，許多樟樹等國家重點保護(hù)樹木被用于綠化，出現(xiàn)了采挖、移植等新的概念，而對于規(guī)范此類行為的法律、法規(guī)尚不健全，亟待最高人民法院出臺司法解釋。

九江縣人民法院：溫小霞