刑法修正案(八)生效后，不應再使用涉及盜竊罪的原司法解釋。案中情節(jié)較累犯情節(jié)應優(yōu)先適用。較低層級的多個犯罪情節(jié)疊加不能升格為一個較高層級的犯罪情節(jié)。那么在具體的案例中刑法是怎么適用的呢？本文將詳細為您介紹。

一、案情簡介

無業(yè)人員李某發(fā)現(xiàn)A大藥房生意興隆，便萌生竊意。經過多日踩點后，李某于2011年10月5日凌晨1時許，翻過圍墻進入藥店院內，并用院內廚房里的菜刀等工具撬開藥店后門，竊取室內現(xiàn)金2萬元。當天早上7時許，被害人凌某夫婦起床后發(fā)現(xiàn)自家藥店被盜，立即報警。

2011年10月23日，李某在網吧上網時被抓獲歸案。另據調查：2007年3月10日，李某因犯盜竊罪被判處三年有期徒刑，并處罰金3000元，2010年3月9日，刑滿釋放;2010年8月11日，李某因盜竊被行政拘留15日。

二、分歧意見

(一)應在十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑范圍內判處刑罰

1、李某構成累犯

刑法第六十五條第一款規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯?！崩钅骋蚍副I竊罪被判處三年有期徒刑，2010年3月9日，李某被刑滿釋放。2011年10月5日，李某在刑罰執(zhí)行完畢后五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，構成累犯。

2、李某具有攜帶兇器盜竊情節(jié)

菜刀屬于兇器，李某使用現(xiàn)場的菜刀撬開藥店后門，從而順利竊取現(xiàn)金，具有攜帶兇器盜竊情節(jié)。

3、李某具有其他特別嚴重情節(jié)

1998年3月17日起施行的《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定盜竊數(shù)額達到“數(shù)額巨大”的，并具有累犯等情節(jié)的，可以認定為具有“其他特別嚴重情節(jié)”。李某盜竊現(xiàn)金2萬元，盜竊數(shù)額達到“數(shù)額巨大”的標準，又具有累犯情節(jié)，且屬于攜帶兇器盜竊和入戶盜竊，可以認定為具有“其他特別嚴重情節(jié)”，因此應當適用十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑。

(二)應在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑范圍內判處刑罰

李某盜竊現(xiàn)金2萬元，盜竊數(shù)額巨大，應當適用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑。李某具有累犯情節(jié)，應當從重處罰。李某系入戶盜竊，且有盜竊前科，可以酌定從重處罰。因此，李某應當適用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，但適用較重的宣告刑。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。理由如下：

1、李某攜帶兇器盜竊情節(jié)不成立

所謂“兇器”是指具有明顯危險性并能直接對人身造成嚴重危害的器物。認定“兇器”必須具備兩個條件：明顯的危險性和是嚴重的危害性。不具有明顯危險性的器物，如筆記本電腦，雖然砸向人時能直接對人身造成嚴重危害，但不是兇器。不具有嚴重危害性的器物，如高仿塑料管制刀具，雖然能起到震懾、恐嚇他人的作用，但也不是兇器。攜帶兇器盜竊行為中的“兇器”一般包括兩種：一是國家規(guī)定禁止流通的器具，如槍支彈藥、爆炸物、管制刀具等;二是國家雖未禁止流通但具備上述兩個條件的其他器具，如日常生活中所用的菜刀、斧頭等。據此，李某所使用的菜刀屬于兇器當無疑義。

刑法修正案(八)第二百六十四條將攜帶兇器盜竊與多次盜竊、盜竊數(shù)額較大等行為并列規(guī)定為構成盜竊罪的行為。盜竊罪是一種最常見的對財產法益造成侵害的犯罪，所以攜帶兇器盜竊的行為所侵害的法益也只能是財產法益。于是，刑法認為攜帶兇器盜竊的應該構成盜竊罪，而不考慮盜竊次數(shù)或盜竊數(shù)額的原因只能是攜帶兇器盜竊的行為人的人身危險性較其他盜竊行為的更為嚴重。具體表現(xiàn)為行為人在面對被害人的反抗或其他人的干預時，由于其攜帶兇器而使犯罪能力得以增強，從而導致其將盜竊行為實施完畢的意志更為堅定，人身危險性增強。由此可以看出，“攜帶兇器”是指行為人為了對抗被害人的反抗或其他人的干預而將兇器置于隨時可以現(xiàn)實支配的地位但并未實際使用的行為。因此，行為人為盜竊創(chuàng)造條件而使用兇器的行為，不是攜帶兇器。如果行為人故意向被害人或其他人顯示其置于隨時可以現(xiàn)實支配地位的兇器，則超出了攜帶兇器的范疇，屬于使用兇器，有可能構成搶奪罪或搶劫罪。本案中，李某為順利進入室內而使用菜刀撬開房門，不存在對抗被害人的反抗或其他人的干預的目的，因此不屬于攜帶兇器盜竊的行為。

2、刑法修正案(八)生效后，涉及盜竊罪的原司法解釋應自然失效

首先，刑法條文具有體系性。刑法是一個完整的體系，其總則與分則之間、條文之間，以及條文內部之間都密切相關。刑法第二百六十四條修改后，雖然保留了原條文的框架和部分內容，但是從刑法意義上講，修改后的條文已成為一個全新的條文，而非原條文的簡單“修正”。因為，同樣的案件事實按照原條文可以判處死刑的，按照新條文最多只能判處無期徒刑;原來需要判處無期徒刑的，現(xiàn)在只需要判處十年以上有期徒刑即可。也就是說，在刑法條文修改后，盜竊罪的犯罪行為和盜竊罪的刑罰之間產生了一個新的對應關系。同時，原司法解釋中認定盜竊公私財物“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準在刑法修正案(八)生效后已經產生變化，如果仍拘泥于以前的標準，則不能達到罪刑相適應的要求。

其次，司法解釋具有后置性。司法解釋是對法律條文的進一步明確或闡釋，也就是說司法解釋必定出現(xiàn)在法律條文之后。如果刑法條文修改后原司法解釋繼續(xù)有效，就等于刑法條文尚未出現(xiàn)，司法解釋已經出臺，這明顯不符合邏輯。

最后，原司法解釋在沿革意義上的參考價值不能成為其具有法律效力的依據。雖說原司法解釋不再具有法律效力，但并不是說其對司法實踐沒有任何意義。事實上，在新司法解釋發(fā)布前，原司法解釋所體現(xiàn)的法律理念、法律思維、法律邏輯仍然對司法實踐具有指示作用。

3、李某的盜竊行為不具有“其他特別嚴重情節(jié)”

首先，案中情節(jié)較累犯情節(jié)應優(yōu)先適用。根據刑法法理，犯罪事實是對行為人定罪處罰的根據，而犯罪事實主要有案中情節(jié)組成，因此案中情節(jié)應該是對行為人定罪處罰的主要依據。具體到本案中，李某的入戶盜竊情節(jié)和盜竊現(xiàn)金2萬元達到“數(shù)額巨大”的情節(jié)應該是對李某判處刑罰的主要依據。累犯情節(jié)雖然是法定應當從重情節(jié)，但累犯從重的立法目的在于行為人人身危險性的加重，而從特殊預防的需要考慮對行為人從重處罰的。也即，累犯情節(jié)依附于案中情節(jié)，沒有案中情節(jié)及犯罪事實，累犯情節(jié)無從談起。按照這種邏輯出發(fā)，對行為人適用刑罰時，應優(yōu)先考慮案中情節(jié)，在此基礎上，再考慮累犯情節(jié)。在本案中，對李某判處的刑罰應當是在綜合分析案件的基礎上，比照不具有累犯情節(jié)的類似案件從重處罰。

其次，較低層級的多個犯罪情節(jié)疊加不能升格為一個較高層級的犯罪情節(jié)

正如多個行政違法行為疊加不能升格為一個犯罪行為(有法律依據的除外，如對于一年內入戶盜竊三次以上的，應當認定為盜竊罪)，較低層級的多個犯罪情節(jié)疊加也不能升格為一個較高層級的犯罪情節(jié)。刑法第二百六十四條中規(guī)定“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑”，在這個法定刑范圍內，具有多個犯罪情節(jié)的比具有一個犯罪情節(jié)的適用較重的宣告刑即能達到罪刑相適應，而不必在十年以上有期徒刑或者無期徒刑這個法定刑范圍內適用刑罰。無疑，那種將盜竊數(shù)額巨大情節(jié)、入戶盜竊情節(jié)和累犯情節(jié)同時加以考慮，再以行為人具有多個犯罪情節(jié)為由，從而在另一個較高的法定刑范圍內適用刑罰的做法是錯誤的。如果在另一個較高的法定刑范圍內適用刑罰，這相當于是加重處罰，其結果是違背累犯情節(jié)從重處罰的法律規(guī)定。

綜上，刑法修正案(八)生效后，不應再使用涉及盜竊罪的原司法解釋。李某盜竊數(shù)額巨大但不具有其他特別嚴重情節(jié)，因此應當適用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑。李某不具有攜帶兇器盜竊情節(jié)，但具有入戶盜竊情節(jié)，可以比照一般盜竊在上述法定刑范圍內酌定從重處罰。李某具有累犯情節(jié)，應當在上述法定刑范圍內從重處罰。李某應當適用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，但適用較重的宣告刑。

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