既然抵押權獨立化如此符合現(xiàn)代經濟發(fā)展的需要,那么為什么不是所有的國家都引進這一制度呢?在基本了解了抵押權獨立化之后,有必要對其背后的一系列制度支持做一個介紹,并最終論證它是否適合引入我國。

第一,引入這一制度需要承認物權行為無因性、獨立性,并突破傳統(tǒng)物權理論的認識瓶頸,將價值權作為抵押權的核心。這兩個理論基礎世界上許多國家都不具備,只有以抽象思維著稱的德國,一直堅持薩*尼的物權行為理論,可見抵押權獨立化在德國發(fā)展得最為淋漓盡致不是偶然的。筆者認為,相對于其他一些制度,物權行為的獨立性和無因性是這個制度的本質和根基,只有承認在債權行為之外還有一個獨立于債權行為之外的物權行為,且物權行為的有效無效與原因關系的債權行為無關,自身具有很強的獨立性,抵押權才能實現(xiàn)絕對意義上的獨立化。另外,抵押權擔保功能的突破也是傳統(tǒng)理論所不能理解的,如果不能認識到價值權是抵押權的本質,這個制度就沒有什么引進的必要了,正如謝*全先生所指出的“投資抵押下之抵押權,系將其所支配之抵押物交換價值,得在金融交易市場上流通,扮演投資者金錢投資之媒介角色。此種抵押權系以價值權為本質,亦即不支配標的物之實體,而系以取得其交換價值為目的之財產權”。

第二,順位固定原則也是這個制度設立的基礎。與順位固定原則相對立的是順位升進原則,順位升進原則是指在重復抵押時,先次序的抵押權消滅后,后次序的抵押權次序自動升進。日本、法國、中國等都采順序升進原則。次序固定原則為德國、瑞士所采用,這個原則在理論界普遍認為有以下幾點明顯的優(yōu)勢:一是進一步強調了抵押權的獨立化,抵押權并不是隨著債權的成立而成立,隨著債權的消失而消失的。這為實現(xiàn)抵押權的證券化鋪平了道路。二是為設立所有人抵押制度創(chuàng)造了條件,所有人抵押制度是指所有人在自己的不動產上為自己設立抵押權的制度。三是次序固定原則有利于保護一般債權人,防止后次序抵押權人因次序升進原則獲取不當得利。四是采用順序固定原則有利于實現(xiàn)抵押權的證券化。因為順序固定實際上表明了抵押權所支配的交換價值是固定的,不因債權的變化而有所變化,這使證券價值更為方便地固定下來。

然而,次序固定原則是否確實如此之好,學界也有不同的觀點,臺灣民法學者謝*全先生和北京民法學家王*明教授就次序固定原則是否確實存在優(yōu)勢以及其存在的問題做了闡述,他們對次序固定主義提出了質疑。首先,次序固定主義聲稱可以保護一般債權人,防止后次序抵押權人獲得不當得利,而王*明的觀點則認為,后次序抵押權人獲得的這一利益并不存在不當得利,而是基于對法律的認識而存在的合理期待,另外對于一般債權人的保護他也認為是沒有必要的,后次序抵押權人其地位總是優(yōu)先于一般債權人的,一般債權人在查看登記后完全可以對存在的風險作出合理的預期所以這種保護是不必要的。其次,次序固定主義提出,只有采取次序固定主義,才能使證券所代表的交換價值固定,從而實現(xiàn)抵押權證券化,而王*明先生認為這個觀點沒有考慮到抵押物在市場環(huán)境中其價值不可能是一成不變的,想通過次序固定原則使價值固定完全就是徒勞。再次,次序固定原則的提倡者認為這一原則很好地體現(xiàn)了抵押權獨立化,使抵押權獨立于債權,而謝*全則表示,抵押權的附隨性是民法歷史沿革的產物,不應隨意摒棄。最后,贊成次序固定原則的一方認為可以為所有人抵押權提供空間,而謝*全先生則指出,所有人抵押權在實踐操作中存在著兩個問題,其一是所有人抵押制度造成不動產所有人獲取融資之阻礙。蓋不動產所有人于欲設定后次序抵押權,以告貸金錢之必要時,常因后次序抵押權之次序不能升進,而遭拒絕。第二個問題是抵押權實行時,后次序抵押權人有受不利益之虞。后次序抵押權人之債權因有抵押權為擔保,原得優(yōu)先于普通債權人而受償,但于承認所有人抵押制度時,后次序抵押權人就其實行抵押權后,無法優(yōu)先受償之債權,反而僅能立于普通債權人相同地位受償[11]。筆者認為,評論一個制度的好壞必須要以其所處的社會背景和所要服務的具體制度相聯(lián)系。次序固定原則在強調抵押權附隨性和擔保功能的過去并沒有什么不合理之處,而在強調獨立性與融資功能的投資型抵押權面前其弱點就暴露出來了,完全照搬過去制度是行不通的,有必要大膽承認次序固定原則的諸多優(yōu)點。

第三,建立起完善的登記制度,賦予登記以公信力也是抵押權獨立化、證券化必不可少的一步。抵押權的流通必須依賴于統(tǒng)一、完善、便捷的登記制度,并且建立在登記的公信力上,這一制度的建立能確保轉讓的安全,使抵押權的取得人不因抵押權自身的瑕疵以及作為抵押權存在前提的債權的瑕疵而受到威脅。

第四,為了使抵押權能高度流通,將抵押權與證券相聯(lián)系也是必不可少的,這個過程可理解為物權債權化。當然,這就需要建立更為完善的證券市場才能使抵押權順利地證券化。