《刑法》第99條規(guī)定:本法所稱以上、以下、以內(nèi),包括本數(shù)。
在下列兩種情況下,應(yīng)當(dāng)注意對此立法解釋作出補正解釋:
一、刑法第63條第1款關(guān)于減輕處罰的規(guī)定,此處“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”。
這里,就不應(yīng)包括該法定刑這個本數(shù),因為其意思就是指低于法定刑幅度中的最低刑處罰。否則,減輕處罰與從輕處罰就會交叉重合,從而有違立法精神。
二、刑法第69條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定,即對于有期徒刑并罰,應(yīng)采用限制加重原則。
“應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下,數(shù)刑中最高刑期以上,酌情決定執(zhí)行的刑期”。其中的“以上”、“以下”也不應(yīng)包括本數(shù)。
舉例而言,某犯因三罪分別被判處8年、9年、10年有期徒刑,如果這里的總和刑期“以下”包括本數(shù),則對于該犯可以決定執(zhí)行有期徒刑27年。這一處刑結(jié)果等于適用并科原則;如果這里的數(shù)刑中最高刑期“以上”包括本數(shù),則該犯可能僅被判處8年有期徒刑,從而與采用吸收原則無異。這顯然是錯誤的,根據(jù)我國刑法規(guī)定,吸收原則只適用于死刑、無期徒刑與有期自由刑的并罰;并科原則主要適用于主刑與附加刑以及不同種附加刑的并罰。如果對于舉例中的多個有期徒刑采用并科原則,就沒有體現(xiàn)法定的“限制”精神;而采用吸收原則,又無法體現(xiàn)“加重”的立法原意。故在適用限制加重原則予以并罰時,“以上”、“以下”也不應(yīng)包括本數(shù)。
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