刑法為什么要設(shè)置尋釁滋事罪

一個打人行為，輕傷以上有故意傷害罪，輕傷以下可以治安處罰。毀壞他人財物也有故意毀壞財物罪和治安處罰，我們?yōu)槭裁催€要設(shè)置一個尋釁滋事罪?甚至有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)廢除尋釁滋事罪，認(rèn)為尋釁滋事罪沒有獨立的法益存在，像隨意毆打他人的尋釁滋事罪，提出可以設(shè)置像日本那樣的暴行罪，日本刑法第208條的暴行罪入罪標(biāo)準(zhǔn)沒有傷害程度的要求，只要一般毆打就可以入罪，認(rèn)為這樣更具有操作性。筆者認(rèn)為，不能一味的求具有操作性，應(yīng)當(dāng)理解我們國家為什么要設(shè)置尋釁滋事罪，這樣更有助于我們區(qū)分尋釁滋事罪與故意傷害罪等其他關(guān)聯(lián)犯罪。

我們國家的傳統(tǒng)文化中，就有“講義氣，人若犯我，我必犯人，報仇，循規(guī)蹈矩，取財有道”等一直以來是一個忠厚本分民族的文化特征。如此一來，有一定事由的打人不是大事情，有時候還能成為英雄，關(guān)鍵看這人該不該打，這種文化在我國北方表現(xiàn)的尤其明顯。錯了被挨打也是正常的，甚至有些民風(fēng)彪悍的地方，先干一架再說，懶得跟你磨嘴皮。相反，你不循規(guī)蹈矩甚至卑鄙下流的追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)嗽谡麄€文化中也是無法忍受的;君子取財無道，甚至厚顏無恥、卑鄙下流的強拿硬要也無法忍受。民族文化必定對“無理取鬧”、“無賴”、“蠻不講理”、“卑鄙下流”等這類人深惡痛絕。正因為這些文化因素影響了我們的立法，因為每個參與立法的人也同樣身受著這類文化的熏陶，立出來的法也能得到大眾的共鳴并被執(zhí)行好。我國1979年刑法規(guī)定了流氓罪，對尋釁滋事、聚眾斗毆、侮辱婦女的行為規(guī)定在流氓罪里，并一貫以來嚴(yán)厲打擊這類犯罪，也深受民眾支持。1997年新刑法之后，尋釁滋事罪獨立成罪，入罪標(biāo)準(zhǔn)低，量刑比較重。而與此同時，對一些比如鄰里糾紛、民事糾紛、經(jīng)濟糾紛引發(fā)的故意傷害、毀壞財物等行為的入罪在故意傷害罪、故意毀壞財物罪等設(shè)置了一定的入罪門檻，門檻要高于尋釁滋事罪，而且只要雙方調(diào)解好，甚至可以不追究刑事責(zé)任、不進行治安處罰。由此可見，我們立法為什么要在夾縫中設(shè)置一個入罪標(biāo)準(zhǔn)比較低，量刑幅度比較大的尋釁滋事罪呢?它所要打擊的顯然是區(qū)別于一般糾紛引發(fā)打架的行為，實質(zhì)上仍然是打擊上述“卑鄙下流”、“蠻不講理”、“無理取鬧”等方式破壞我們社會秩序的行為，這種方式、這種動機，我們的傳統(tǒng)文化是無法忍受的，人人喊打，所以必須再設(shè)置一個入罪門檻低的罪名來保護。而對其他諸如鄰里糾紛、民事糾紛引發(fā)的打架案件處理方面槍口就抬高一點，這有別于日本文化，筆者不否認(rèn)，可能有朝一日，隨著文明的進步，這種民族文化的淡化，導(dǎo)致我們無法忍受任何的暴力行為，到那時候?qū)め呑淌伦锟赡軟]有存在的價值。諸如暴行罪可能會出現(xiàn)，也可能將故意傷害罪槍口壓低，不再要求傷勢程度。

尋釁滋事罪的本質(zhì)特征是什么

尋釁滋事罪保護的法益是什么?大家都知道社會秩序是本罪的保護法益。那么什么是社會秩序，說大了是句空話，說小了有些學(xué)者不認(rèn)同。你比如說故意傷害罪，人身權(quán)是它保護的法益，那么行為人毆打他人致人傷害，難道不是在破壞社會秩序嗎?社會秩序本身就包括了社會中每個個體的各種權(quán)利有序開展。故意毀壞財物罪，破壞他人的財產(chǎn)權(quán)同樣在踐踏社會秩序。筆者認(rèn)為，尋釁滋事罪雖然保護的是社會秩序，但如果研究就此止步，概念就太大，完全不具有可操作性，還可以將該社會秩序再進行提煉，提煉出該社會秩序有什么特別之處，才能更好的區(qū)分與其他罪名的關(guān)系。正如前面所述，為什么要設(shè)置尋釁滋事罪?你如果將它詮釋在保護社會秩序這一層面，那么就會跟很多罪名交叉，有些罪名雖然不是設(shè)置在妨害社會管理秩序罪這一章節(jié)，但不能否認(rèn)它也在保護社會秩序，這樣一來，尋釁滋事罪的設(shè)置還真成了多余的。但其實不然，本質(zhì)上是我們無法容忍我們的社會秩序中，有人用“卑鄙下流”、“蠻不講理”、“無理取鬧”等動機方式侵犯他人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)等，而單獨設(shè)立的罪名。有人用了“流氓動機”想凸出它的最本質(zhì)屬性，有學(xué)者反對尋釁滋事需要“流氓動機”的(如張明楷)。筆者認(rèn)為，“流氓動機”由于“流氓”的概念不是很清晰，看起來可能過于狹隘，但用“流氓動機”來表述這種“卑鄙下流”、“蠻不講理”、“無理取鬧”等思想也未嘗不可，只是需要對“流氓”范圍進行合理解釋，可能會有所擴大，比如以前典型的“無事生非”型尋釁滋事可謂是“真流氓”，這種流氓在社會剛發(fā)展初期，法治建設(shè)不完善的時候特別多，但到如今還包括了“借故生非”型尋釁滋事(2013年的司法解釋)，你如果仍然用“流氓動機”的話，有些學(xué)者就不同意，“流氓”一詞顯得過于狹隘，感覺跟以往的真流氓有所區(qū)別，但筆者認(rèn)為本質(zhì)上是沒有區(qū)別的，區(qū)別的是時代的發(fā)展、法治的進步，以往的真流氓他不能像以前那樣流氓起來，因為法治進步了，一無事生非一樣的流氓馬上會被抓，所以他們也在創(chuàng)新手法、想辦法通過何種方式能夠讓“流氓”變現(xiàn)的更加技術(shù)化，這才讓我們覺得“流氓動機”貌似不對。筆者認(rèn)為，不管是否用詞“流氓動機”，尋釁滋事罪的本質(zhì)特征是用“厚顏無恥、卑鄙下流、蠻不講理、逞強耍橫、尋求刺激、發(fā)泄情緒、無事生非、小題大做借故生非等”流氓一樣的思想行為去破壞社會秩序。

我們看著名學(xué)者曾經(jīng)舉過的一個案例：

2004年5、6月間，被告人呂某在湖南省長沙市公交車上賣唱乞討，并認(rèn)識了同樣在公交車上賣唱乞討的車某、劉某。2005年2月中旬，呂某提出：春節(jié)前后有很多農(nóng)民工乘火車，利用外出務(wù)工人員膽小怕事的心理，到農(nóng)民工相對集中的旅客列車上去賣唱乞討，由他和車某負(fù)責(zé)唱歌、要錢，劉某負(fù)責(zé)望風(fēng)、保管錢款，大家態(tài)度兇蠻些可以賺更多的錢，要到的錢三人平分。于是，三人分別于2月23日、28日先后來到江西信豐縣，登記住宿在信豐縣先鋒賓館。2005年3月2日凌晨，呂某、車某、劉某來到信豐火車站。5時許，潢川開往深圳的2013次旅客列車途經(jīng)并?？吭撜?。三人撬開車窗，不顧車上旅客阻止，強行爬入該次列車2號車廂。上車后，呂某對車窗邊阻止其上車的旅客大聲斥罵。而后，按事先分工，由劉某前往車廂連接處負(fù)責(zé)望風(fēng)、保管要來的錢款，呂某、車某分別拄拐杖假扮殘疾人對旅客唱歌、討錢。呂某讓一位旅客讓出座位后，站在座位上叫喊“我們兄弟不是小偷，今天來給大家獻唱了，大家把錢準(zhǔn)備好，裝睡的，都給我醒醒，不然把你整醒，就對不起了”，然后和車某一起揮舞拐杖、用拐杖使勁敲擊車廂地板。隨后，車某唱歌，呂某以收取聽歌費為名，從2號到5號共四節(jié)車廂向旅客索取一元、二元不等的零錢。對部分不給錢的旅客，呂某、車某就用拐杖敲擊地板，催著要錢。呂某還用頭撞向一位不愿給錢并假裝睡覺的旅客，辱罵一番后才離去。當(dāng)日6時許，列車乘警接到報案后，在5號至6號車廂連接處將被告人抓獲。第一審法院對三被告人以搶劫罪論處，第二審法院改判為強迫交易罪。

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定尋釁滋事罪，但他理由認(rèn)為，從犯罪本質(zhì)考察，本案行為的實質(zhì)正是侵害了公共場所秩序，侵犯了乘客在列車上的正?；顒优c財產(chǎn)，也符合尋釁滋事罪的客觀構(gòu)成要件，即強拿硬要公私財產(chǎn)，且情節(jié)嚴(yán)重。筆者同意他的結(jié)論應(yīng)當(dāng)認(rèn)定尋釁滋事罪，但是他闡述的理由不能讓人信服，我認(rèn)為他沒有抓住尋釁滋事罪的本質(zhì)特征，他認(rèn)為尋釁滋事罪本質(zhì)侵害的是公共場所秩序，這當(dāng)然沒錯，但這里的公共秩序是什么具體東西，不就是侵犯乘客的具體財產(chǎn)權(quán)來侵犯這個社會秩序嗎，這跟其他犯罪侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的犯罪沒有什么本質(zhì)區(qū)別，如果是在列車上盜竊的話，同樣侵犯社會秩序，是通過在公共列車上侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的方式嚴(yán)重侵犯了乘客在列車上的正?；顒优c財產(chǎn)秩序。顯然，用侵害社會秩序來分析得出尋釁滋事罪，完全不能讓人信服，至少說不明白。而本案筆者認(rèn)為確實也應(yīng)當(dāng)定尋釁滋事罪，但分析角度不同，行為人這種方式要錢，一般人都比較厭惡的，厭惡的根源是在于他們用“卑鄙下流”、“無恥”、“無賴”的方式要錢，乘客好端端的在睡覺，他要鬼哭狼嚎似的“唱歌”，實質(zhì)上就是制造噪音讓你無法休息好，這不是“卑鄙下流”、“無賴”是什么?這種方式的破壞社會秩序才是尋釁滋事罪設(shè)置的初衷。高*暄教授在《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，**大學(xué)出版社2012年版，第139頁就講到：“流氓罪另一個重要的特征是厚顏無恥，卑鄙下流，藐視國家法紀(jì)和社會公德”。所以，行為人用這種卑鄙下流、無恥的方法所要錢財，是認(rèn)定尋釁滋事罪的最顯著特征。如果能根據(jù)破壞社會秩序，就能得出是尋釁滋事罪的結(jié)論，筆者認(rèn)為，可能是判斷者主觀上先模糊的直覺認(rèn)為是定尋釁滋事罪的，至于原因是因為破壞了社會秩序，顯得大而空。

論及至此，筆者認(rèn)為在判斷尋釁滋事罪的時候，還是要研究它這種行為的思想動機是否屬于我們一般常人所“嗤之以鼻、厚顏無恥、卑鄙下流、蠻不講理、逞強耍橫、尋求刺激、發(fā)泄情緒、無事生非、小題大做借故生非”等，這些思想動機下的破壞社會秩序才是我們設(shè)置尋釁滋事罪的初衷，為我們民族文化所不容忍。

與其他罪行的區(qū)別？是否會取消著這種罪行？

故意傷害罪中對行為動機沒有特殊要求，能包含尋釁滋事罪的主觀動機，就是在明知行為會傷害他人的身體，仍然實施傷害行為致人輕傷就可以構(gòu)成故意傷害罪。而尋釁滋事罪中的隨意毆打他人，行為本身也是一個傷害他人身體行為，并且也明知行為會對他人身體造成傷害，但主觀動機上卻有特殊要求。如果在主觀動機上符合尋釁滋事罪的特征，客觀上造成輕傷后果的，那么既構(gòu)成故意傷害罪，又構(gòu)成尋釁滋事罪，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)擇重罪尋釁滋事罪認(rèn)定。如果造成重傷后果，擇重罪是故意傷害罪。這里指出的是，尋釁滋事罪里隨意毆打他人造成的傷害可以包括是輕微傷、輕傷、重傷。任意毀損他人財物型的尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪關(guān)系，也是一樣的道理。

實務(wù)中，不可否認(rèn)尋釁滋事罪在一定程度上被濫用成口袋罪的情況，經(jīng)常有人問我這個流氓動機好像很難判斷啊，破壞社會秩序好像也很難判斷啊。筆者認(rèn)為，其實很好操作，如果你能輕松判斷出來是上述嗤之以鼻、厚顏無恥、卑鄙下流、蠻不講理、逞強耍橫、尋求刺激、發(fā)泄情緒、無事生非、小題大做借故生非、與一般理性人相差太大的情況，就認(rèn)定尋釁滋事罪，如果不能明顯的判斷出來，表現(xiàn)不明顯，或者爭議過大，就不認(rèn)定尋釁滋事罪，按照故意傷害罪、故意毀壞財物罪認(rèn)定，沒有什么好糾結(jié)的，這也是有利于被告人的處理方式。

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