根據(jù)《外國人就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在華就業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定辦理《就業(yè)許可證》和《就業(yè)證》，實(shí)踐中，由于對中國法律的不了解，很多外國人在國內(nèi)工作的過程中并未辦理兩證，對于該類案件的處理，上海高院認(rèn)為外國人在華就業(yè)而未辦理兩證，則勞動者與用人單位與勞動者并不構(gòu)成勞動合同關(guān)系，但該類案件符合民訴法規(guī)定的民事案件受理?xiàng)l件的，可以由人民法院直接以勞務(wù)糾紛為案由受理。

一、涉外用工中，在中國就業(yè)的外籍人員必須取得額外證件。

1、外國人、無國籍人、港澳臺居民成為適格的勞動者，必須取得三證。

1996年5月1日施行的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第8條第1款規(guī)定，在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證入境，入境后取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)?？梢?，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)，須持有三證，分別是職業(yè)簽證、《外國人就業(yè)證》、《外國人居留證》

2005年10月1日施行的《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》第4條規(guī)定，“臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)實(shí)行就業(yè)許可制度。用人單位擬聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的，應(yīng)當(dāng)為其申請辦理《臺港澳人員就業(yè)證》(以下簡稱就業(yè)證);香港、澳門人員在內(nèi)地從事個(gè)體工商經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)由本人申請辦理就業(yè)證。經(jīng)許可并取得就業(yè)證的臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)受法律保護(hù)。用人單位聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員，實(shí)行備案制度。就業(yè)證由勞動保障部統(tǒng)一印制”。

可見，臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)實(shí)行就業(yè)許可證。所以用人單位聘用或接收被派遣的臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)，該人員應(yīng)該持有就業(yè)許可證。而且根據(jù)該規(guī)定，為在中國就業(yè)的外國人辦理就業(yè)證，是用人單位的法定義務(wù)。

2、若無就業(yè)許可證，但持有《外國專家證》和《外國專家來華工作許可證》，可認(rèn)定為勞動關(guān)系。

2013年2月1日施行的《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第14條第2款“持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系”。

二、外籍人員未辦理就業(yè)許可證卻在中國境內(nèi)就業(yè)的，不適用勞動法的調(diào)整，要求確認(rèn)勞動關(guān)系的請求不被支持。

1、《勞動合同法》規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用本法。

據(jù)此規(guī)定，納入我國勞動法調(diào)整范圍的條件為

(1)用工單位必須是我國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織

(2)被用工一方必須為勞動者。而我國法律規(guī)定中國公民均享受勞動權(quán)利。所以作為外國人、無國籍人、及港澳臺居民，必須符合我國法律規(guī)定的就業(yè)條件，才能成為我國法律意義上的勞動者。

2、2013年2月1日施行的《最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第14條第1款“外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。