行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)作用范圍的界限不清，主要原因在于國家權(quán)力在行政和司法之間的劃分上存在問題，因而梳理基本的權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系對(duì)于理解和界定行政違法和犯罪具有重要意義。對(duì)于行政性犯罪的認(rèn)定，應(yīng)特別考慮行政違法性的存在，而從權(quán)力運(yùn)作的角度看，即表現(xiàn)為特定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，而這一權(quán)力行使對(duì)于相應(yīng)案件的犯罪認(rèn)定具有重要意義。行政違法責(zé)任與刑事責(zé)任的功能不同，其反映的是權(quán)力運(yùn)作關(guān)系的不同，因而當(dāng)同一行為既是行政違法又構(gòu)成犯罪的情形下，行為人承擔(dān)兩種不同的責(zé)任，并不存在責(zé)任的充分評(píng)價(jià)問題。行政違法和以違反行政性法律、法規(guī)為前提的所謂行政犯罪之區(qū)分，行政犯罪之刑法解釋及認(rèn)定，以及行政處罰與刑事追究之銜接問題，在今日之法治語境下進(jìn)行研究，不單純是一個(gè)純粹的學(xué)術(shù)問題，更主要地表現(xiàn)為一個(gè)實(shí)踐問題。而對(duì)這類問題研究之切入，在規(guī)范層面去探索進(jìn)路，是當(dāng)前之主要研究視域，即所謂以行政刑法或者行政犯為基本范疇進(jìn)行所謂之本體研究，而又以比較法方法作為主要研究方法，以德國、日本法律實(shí)踐和理論來分析中國的情形。這種視域和方法，不可謂不當(dāng)，但是對(duì)于中國行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)（實(shí)質(zhì)上是行政權(quán)與司法權(quán)）之關(guān)系問題，在這種研究框架下是難以澄清的，而在此基礎(chǔ)上形成的理論，也如擺在花壇里的盆花，雖然鮮艷、茂盛，卻和下面的土壤沒有直接關(guān)系。本文試圖將研究視角作必要的轉(zhuǎn)換，從權(quán)力分配與重疊的角度進(jìn)行基礎(chǔ)性的現(xiàn)象分析，進(jìn)而基于現(xiàn)象觀察，抽象出問題脈絡(luò)，為解決問題提供思路。上述問題的實(shí)質(zhì)在于，行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的劃分、銜接以及因?yàn)闄?quán)力作用范圍重疊而形成沖突和解決，因而本文的切入點(diǎn)就從權(quán)力的分配開始，并于權(quán)力的實(shí)現(xiàn)結(jié)束。一、行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)糾葛的憲政視角權(quán)力分配首先是個(gè)政治問題，其次才是法律問題。國家基本權(quán)力在不同國家機(jī)構(gòu)中的劃分也是如此。公權(quán)力在國家層面作不同的組織架構(gòu)的分配，并以憲法予以確認(rèn)，這是當(dāng)今憲政的基本任務(wù)和主要內(nèi)容之一。在我國雖然并不提倡“三權(quán)分立”的權(quán)力分配、實(shí)施及相互制約框架，但是基本權(quán)力在不同國家機(jī)構(gòu)之間的劃分、實(shí)施及相互之間一定程度上的制約，在憲法上仍十分清晰地被表現(xiàn)出來。不過，不容否認(rèn)的是，在我國，司法權(quán)的功能、獨(dú)立性和強(qiáng)度都受到行政權(quán)（有時(shí)還來自于立法權(quán)）的擠壓，對(duì)司法權(quán)性質(zhì)的定位也與一些法治發(fā)達(dá)國家不盡一致。行政權(quán)在社會(huì)規(guī)制方面的作用，在一定程度上替代了司法權(quán)應(yīng)發(fā)揮的作用，這集中體現(xiàn)在行政處罰權(quán)的作用寬廣和行政強(qiáng)制教育措施權(quán)的存在。[1]在一定歷史時(shí)期，國家在社會(huì)規(guī)制方面偏重行政權(quán)無可厚非，但是，當(dāng)法治作為社會(huì)核心價(jià)值提出并著手建設(shè)時(shí)，以憲政維度來重新分配并平衡各種國家權(quán)力時(shí)，則對(duì)行政權(quán)應(yīng)作重新的審視。司法權(quán)本身具有內(nèi)斂的性質(zhì)，其運(yùn)行完全依照既有法律來運(yùn)作。從目前的司法權(quán)運(yùn)作看，雖然存在一定的自我創(chuàng)設(shè)權(quán)力的事例，但是總體上司法權(quán)施加的范圍是比較清晰的。不過，當(dāng)這種權(quán)力與行政權(quán)重疊的時(shí)候，就存在模糊的狀態(tài)，這并不表明司法權(quán)進(jìn)入到了行政權(quán)作用的空間，而是行政權(quán)作用的界限是模糊的，并有意、無意地在一定程度上替代了司法權(quán)應(yīng)作用的空間。刑罰權(quán)，作為一種實(shí)體性、終局性的權(quán)力，其性質(zhì)應(yīng)歸屬于司法權(quán)，從國家權(quán)力分配而言，是由法院來行使的，集中體現(xiàn)為定罪和量刑的權(quán)力。當(dāng)然，如果從廣義上講，制刑權(quán)（立法機(jī)關(guān)行使）、動(dòng)刑權(quán)（偵查機(jī)關(guān)行使）、求刑權(quán)（檢察機(jī)關(guān)行使）和行刑權(quán)（刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)行使），也可以視為刑罰權(quán)的組成部分。不過，真正具有確定案件性質(zhì)和決定某人具有刑事責(zé)任以及是否給予刑罰處罰的，只能由典型意義的司法機(jī)關(guān)即法院來完成。行政處罰權(quán)是行政權(quán)的一種形式，根據(jù)行政法律由不同的行政機(jī)關(guān)行使，這種權(quán)力也是實(shí)體性且具有終局性的權(quán)力。所謂行政權(quán)替代了司法權(quán)的行使，以刑事法為本位，集中表現(xiàn)為行政處罰權(quán)替代了刑罰權(quán)的行使。具體而言，就是本應(yīng)由刑罰權(quán)（狹義的）來處理的案件，卻由行政處罰權(quán)進(jìn)行終局處理。這一問題實(shí)際又包含了兩個(gè)層次：（1）在憲政框架下進(jìn)行權(quán)力分配，將本應(yīng)由刑罰權(quán)解決的問題，交由行政處罰權(quán)來解決，比如勞動(dòng)教養(yǎng)權(quán)、部分剝奪人的自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)力（行政拘留、行政罰款）在目前體制下都被視為行政權(quán)的范疇。（2）在權(quán)力現(xiàn)實(shí)運(yùn)作層面，行政處罰權(quán)的行使基于各種主客觀原因而事實(shí)上替代了司法權(quán)應(yīng)作用的事項(xiàng)。第一個(gè)層次是非?；A(chǔ)而復(fù)雜的問題，是一個(gè)純粹的憲法問題；第二個(gè)層次則可以從操作層面上探討，當(dāng)然這個(gè)層次的探討也不可避免地涉及第一個(gè)層次的問題，或者說，導(dǎo)致后一層次問題更深刻的原因在于第一個(gè)層次。