案例：

被告張某、李某系夫妻，均與被告陳某認(rèn)識(shí)。1999年11月26日，被告陳某持被告張某的《國有土地使用權(quán)證》與原告楊某簽訂借款協(xié)議。協(xié)議約定：陳某向楊某借款40000元用于償還本人在某鄉(xiāng)農(nóng)村合作基金會(huì)的借款，自借款之日起以月利息1分計(jì)算利息，于2000年6月底還清，并由張某的土地使用權(quán)證作擔(dān)保。簽訂借款協(xié)議時(shí)，被告張某、李某與原告楊某互不認(rèn)識(shí)，也未到場簽字認(rèn)可。協(xié)議簽訂后，陳某遂將張某的土地使用權(quán)證交楊某，楊某按上述款項(xiàng)借與陳某。借款到期后陳某未償還。2001年4月，李某發(fā)現(xiàn)家中的土地使用權(quán)證不見了，但未履行相關(guān)手續(xù)聲明作廢或申請(qǐng)補(bǔ)辦。同年11月，陳某為逃避債務(wù)外出下落不明至今。原告起訴，要求被告陳某償還借款本息，并由被告張某、李某承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

評(píng)析：

本案在審理過程中，對(duì)被告陳某應(yīng)承擔(dān)還本付息責(zé)任，抵押擔(dān)保無效無分歧，但對(duì)被告張某、李某是否有過錯(cuò)和是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任有兩種不意見。

一種意見認(rèn)為：被告陳某持被告張某土地使用權(quán)證向原告楊某借款，張某夫妻既未到場與原告簽訂抵押，也未辦理抵押登記，事后也不追認(rèn)，因此，抵押合同不成立，也不生效。但被告張某夫妻對(duì)自己土地使用權(quán)證保管不善，且不能舉證證明被告陳某系非法獲取土地使用權(quán)證，有過錯(cuò)。根據(jù)《》若干問題的解釋》第7條：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的規(guī)定，本案被告張某夫妻應(yīng)賠償被告陳某不能清償原告借款本息部分的二分之一。

第二種意見認(rèn)為：原告楊某明知被告陳某持有的不是本人的土地使用權(quán)證，卻與其簽訂抵押借款合同，違反了《擔(dān)保法》第38條“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂抵押合同”的規(guī)定。雙方簽訂的借款協(xié)議約定的擔(dān)保抵押條款對(duì)被告張某夫妻沒有約束力。因?yàn)椋?/p>

1，原告與被告張某夫妻沒有簽訂書面的擔(dān)保抵押合同，借款協(xié)議中的抵押條款不能客觀地反映張某夫妻的意思表示，故雙方未形成抵押合同關(guān)系。

2，被告陳某持張某夫妻的土地使用權(quán)證與原告簽訂抵押借款協(xié)議，應(yīng)有張某夫妻的授權(quán)，而不能僅憑土地使用權(quán)證書。第三人(原告)與代理人(被告陳某)進(jìn)行民事活動(dòng)，必須首先審查代理人的身份和權(quán)限，第三人不審查而徑直與代理人進(jìn)行民事活動(dòng)就為有過失，不為善意。在被代理人(被告張某夫妻)又不追認(rèn)的情況下，這種行為對(duì)被代理人沒有約束力。

3，即使被告張某夫妻對(duì)自己土地使用權(quán)證保管不善(如遺失、被盜等)，也不能必然導(dǎo)致原告與被告陳某之間的抵押借貸法律關(guān)系的發(fā)生，在法律上，二者之間沒有必然的因果關(guān)系。

綜上所述，導(dǎo)致本案抵押不成立，責(zé)任在原告。原告主張被告張某夫妻有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的舉證責(zé)任在原告。而土地使用權(quán)證記載的房屋系不動(dòng)產(chǎn)，是特定物。原告持有張某夫妻的土地使用權(quán)證，不能說明其合法來源，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。根據(jù)《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第7條之規(guī)定，推定出另一層意思，債權(quán)人有過錯(cuò)，擔(dān)保人無過錯(cuò)，擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任。

小編同意第二種觀點(diǎn)。

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