中國商標協(xié)會于2002年初公布了包括“同*堂”在內(nèi)的196項馳名商標，[1]2002年2月8日，國家工商管理總局商標局發(fā)出通知，認定“匯源”商標為中國馳名商標。這些現(xiàn)象反映了1996年8月14日由國家工商行政管理局發(fā)布的《馳名商標認定和管理》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)所確定的對馳名商標的主動認定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據(jù)2001年10月27日新修訂的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)及其實施條例，發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，修改了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)的相關(guān)內(nèi)容，對馳名商標采取了被動認定方式。

我國于2001年11月10日加入世界貿(mào)易組織(worldtradeorganization，以下簡稱“wto”)，wto的統(tǒng)一規(guī)則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規(guī)則的融合，從這一意義上說，知識產(chǎn)權(quán)“入世”，就是知識產(chǎn)權(quán)法律的“入世”。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱trips協(xié)議)第16條第2款、第3款規(guī)定了馳名商標的特殊保護，是對《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)1967年文本第6條之二的進一步發(fā)展。在解釋及適用上，應(yīng)將二者結(jié)合起來。我國入世以后，必須全面承擔作為世貿(mào)組織成員國的國際義務(wù)，包括履行trips協(xié)議的規(guī)定。在這種背景下，研究馳名商標的認定與保護，具有重要的現(xiàn)實意義。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關(guān)國際條約，對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。

二、馳名商標的內(nèi)涵界定

馳名商標(well―knownmark或well―knowntrademark)，通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。[2]上述《規(guī)定》第2條指出：“馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標?！逼渲小跋嚓P(guān)公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！薄兑?guī)定》對于馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內(nèi)容留待下文討論。

三、馳名商標的認定方式

馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。

被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權(quán)利時，也即存在實際的權(quán)利糾紛的情況下，應(yīng)商標所有人的請求，有關(guān)部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關(guān)認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現(xiàn)跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發(fā)生的權(quán)利糾紛。被動認定也可以為行政機關(guān)所采用。

主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權(quán)利糾紛的情況下，有關(guān)部門出于預(yù)防將來可能發(fā)生權(quán)利糾紛的目的，應(yīng)商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預(yù)防可能發(fā)生的糾紛，是行政機關(guān)認定馳名商標的方式。例如韓國、泰國的商標注冊部門就掌握著一份自己主動認定的馳名商標名單(對外不公開)，以為日后審查時參考。主動認定方式不適用于司法機關(guān)。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。[3]

上述《規(guī)定》第4條：“當事人認為他人經(jīng)初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關(guān)材料。當事人認為他人已經(jīng)注冊的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關(guān)材料?！睆倪@條規(guī)定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權(quán)益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規(guī)定改變了《暫行規(guī)定》所確定的“以主動認定為主、被動認定為輔”的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經(jīng)營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權(quán)，被侵權(quán)者主張保護時，還要經(jīng)過一個馳名商標認定程序，往往花費很多時間。有學者提出應(yīng)建立專門注冊制度，國家商標局應(yīng)當把馳名商標記載在專門注冊簿上。在任何一種商標申請注冊時，均把申請注冊的商標與專門注冊簿上的馳名商標進行比較，以防止與馳名商標相混同的普通商標獲得注冊。[4]但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執(zhí)行《巴黎公約》和trips協(xié)議。因此，有人提出了另外一種觀點，認為馳名商標的認定程序既可以實行“事后認定”，同時又可以將已注冊的馳名商標予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認定”。[5]即主張采取主動認定與被動認定相結(jié)合的方式。

筆者認為，采取什么樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應(yīng)當充分利用現(xiàn)有法律空間，建立以“被動認定為主、主動認定為輔”的復合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。

一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿(mào)易組織的trips協(xié)議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發(fā)生了侵權(quán)糾紛、合法權(quán)益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現(xiàn)了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。

為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應(yīng)的行政法規(guī)和行政規(guī)章，《規(guī)定》的頒布是一體現(xiàn);在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規(guī)定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。[6]

另一方面，由于我國是一個發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，馳名商標意識不強，如不充分發(fā)揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優(yōu)勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那么，我國企業(yè)的不少知名品牌就很難在國內(nèi)外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數(shù)知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段的實際情況出發(fā)，還不能像發(fā)達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。[7]且上述《規(guī)定》并沒有明文規(guī)定不能采取主動認定的方式。

所以，建立上述認定模式，能較好地克服現(xiàn)存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結(jié)合起來。當然，為了保證市場的公平競爭及符合wto的有關(guān)要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權(quán)利的濫用。