［內(nèi)容提要］ 證人出庭作證是現(xiàn)代庭審制度的基本要求。在我國(guó)刑事訴訟庭審中，本身就是同案犯的特殊證人普遍不出庭。其原因：一是有罪推定在庭審中表現(xiàn)；二是重實(shí)體、輕程序必然結(jié)果；三是“書證主義”突出反映；四是證據(jù)規(guī)則設(shè)置上出現(xiàn)了明顯漏洞。糾正方法：首先，將現(xiàn)行刑訴法第12條修改為無(wú)罪推定原則；其次，依法嚴(yán)懲“重實(shí)體，輕程序”的違法行為；再則，按照無(wú)罪推定原則修改或者制定相關(guān)的特殊證人出庭作證、接受質(zhì)證的規(guī)則；第四，完善刑事訴訟庭審中特殊證人出庭作證的三項(xiàng)具體對(duì)策：1、充分貫徹直接言詞原則，排除任何未經(jīng)法庭質(zhì)證的傳聞證據(jù)；2、特殊證人作證應(yīng)以言詞方式為主，設(shè)置完善的交叉詢問(wèn)規(guī)則”；3、嚴(yán)格違反訴訟程序和證據(jù)規(guī)則行為依法追究

［關(guān)鍵詞］ 特殊證人、普遍不出庭、原因、糾正方法

證人出庭作證，這是現(xiàn)代庭審制度的基本要求，也是從程序上保障司法公正的關(guān)鍵。在刑事訴訟中，證人有兩種，一種是與案件沒(méi)有任何關(guān)系的一般證人；另外一種本身就是案件中的共同犯罪的同案犯的特殊證人。在我國(guó)刑事訴訟庭審中，特殊證人普遍不出庭，僅憑他們?cè)诠病z察機(jī)關(guān)的筆錄“證言”進(jìn)行作證,已經(jīng)變成了一種違法的“潛規(guī)則”。對(duì)此亟待依法加以解決。

一、刑事訴訟庭審中特殊證人普遍不出庭作證的現(xiàn)狀

我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定：證人證言是七種法定證據(jù)之一；并在該法和以后的有關(guān)立法解釋、司法解釋中都制定了證人出庭作證、經(jīng)過(guò)質(zhì)證的法定程序和相關(guān)要求。刑事訴訟法第47條要求：證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)質(zhì)證，并且經(jīng)過(guò)查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。最高法院法釋[1998]23號(hào)第141條也重申“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。

在刑事訴訟庭審中，與案件沒(méi)有任何關(guān)系的一般證人在人身安全得不到有效保障時(shí)，他因此而不能出庭作證，這有情可原。前不久，在南方某地法院發(fā)生了這樣一幕：在一起刑事案件的庭審過(guò)程中，證人應(yīng)控方請(qǐng)求出庭作證，在其等候作證的過(guò)程中，被告方的親屬上前對(duì)其進(jìn)行了謾罵、恐嚇，證人無(wú)奈之下離開(kāi)法庭并給法官留下了這樣一個(gè)紙條，上面寫道：“鑒于我的人身安全得不到保障，我不能出庭作證，請(qǐng)諒解！” 

但是，對(duì)于本身就是案件中的共同犯罪同案犯的特殊證人，在法院庭審時(shí)，他們大都被關(guān)押在看守所，因此，對(duì)于他們來(lái)說(shuō)，基本上不存在人身安全得不到保障的問(wèn)題，因?yàn)樗麄円呀?jīng)在司法保護(hù)的范圍之中。這些特殊證人的普遍不出庭作證不僅是一種十分嚴(yán)重的違法問(wèn)題，而且還將直接導(dǎo)致司法不公。前不久，筆者在上海市黃浦區(qū)人民法院審理的一起刑事案件中擔(dān)任辯護(hù)人，控方出示了12名證人所作的筆錄“證言”，其中，有5名證人是本案共同犯罪同案犯的特殊證人。他們都與被告人關(guān)押在同一個(gè)看守所里。于是，辯護(hù)人要求控方按照最高法院法釋[1998]23號(hào)第141條“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定，讓這5名證人出庭作證，接受辯護(hù)人的詢問(wèn)；同時(shí)，被告人對(duì)于這5名證人的筆錄“證言”表示了極大的異議，強(qiáng)烈要求法庭讓這5名證人前來(lái)當(dāng)庭對(duì)質(zhì)?？墒?，控方?jīng)]有任何理由地就是不予理睬。于是辯護(hù)人要求法庭根據(jù)刑事訴訟法第47條的規(guī)定，對(duì)這5份有條件出庭而違法沒(méi)有出庭和查實(shí)的筆錄“證言”依法不予采信，不能作為定案的根據(jù)?？墒牵ㄔ涸谂袥Q書中不僅對(duì)這5份沒(méi)有出庭接受盤問(wèn)和質(zhì)證的筆錄“證言”“予以確認(rèn)”，而且還據(jù)此作出了不利于被告人的有罪和罪重判決。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在當(dāng)前的刑事訴訟庭審中，如上述的作為共同犯罪的同案犯關(guān)系的特殊證人出庭作證率幾乎為零。司法實(shí)踐中，通常的做法是直接由控方或者審判人員當(dāng)庭宣讀這些“證人”庭外提供的書面（筆錄）證言，然后由辯方或者控辯雙方發(fā)表意見(jiàn)，進(jìn)行所謂的“質(zhì)證”，提不出異議的，法院便認(rèn)定為定案的根據(jù)。對(duì)此，國(guó)內(nèi)的一位知名學(xué)者將之歸納為：證人向警察和檢察官作證，卻不向法庭作證；證人不出庭，書面（筆錄）證言在庭審中通行無(wú)忌；違法不經(jīng)過(guò)質(zhì)證和查實(shí)的筆錄“證言”紛紛被法院違法采信并作為有罪、罪重的定案根據(jù)的比比皆是。于是，刑事訴訟法第47條“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)質(zhì)證”的法律規(guī)定和最高法院法釋[1998]23號(hào)第141條“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的法定要求在刑事訴訟庭審和判決實(shí)際中都變得形同虛設(shè)了。

聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定，在判定對(duì)他人提出的刑事指控時(shí)，任何人都有權(quán)詢問(wèn)或者業(yè)已詢問(wèn)對(duì)他不利的證人，并使對(duì)他有利的證人在與他不利的證人相同的條件下出庭和接受詢問(wèn)。這被稱為受刑事追訴者應(yīng)享有的“最底限度權(quán)利保障”。這一方面是要求所有證人必須出庭作證，另一方面要求凡是出庭的證人必須接受控辯雙方的質(zhì)證和訊問(wèn)。證人不出庭作證，容易造成程序不公乃至實(shí)體的處理不公正，這不僅使法院的權(quán)威掃地，而且對(duì)被告人也是極其不公平的。這也與目前法院在庭審改革中所推行的當(dāng)事人主義和直接言詞原則極不相稱，嚴(yán)重影響了司法改革所追求的公正優(yōu)先、兼顧效率的價(jià)值目標(biāo)。

二、刑事訴訟庭審中特殊證人普遍不出庭的原因

在刑事訴訟庭審中，特殊證人普遍不出庭變成了一種違法的“潛規(guī)則”，這是有其深刻原因的。

（一）特殊證人普遍不出庭，這是有罪推定在刑事訴訟庭審中的表現(xiàn)。

所謂有罪推定，就是說(shuō)犯罪嫌疑人、被告人就是罪犯；一個(gè)人一旦被控告犯罪，也就自然被司法機(jī)關(guān)和司法人員先入為主地把他看成是罪犯。

 雖然在1996年修改的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》中的第12條規(guī)定了：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不能確定有罪?！睉?yīng)該肯定，這規(guī)定體現(xiàn)了無(wú)罪推定刑事訴訟原則的某些內(nèi)容，確實(shí)是我國(guó)刑事訴訟制度上的一個(gè)重要進(jìn)步。但是，我們還應(yīng)同時(shí)看到，這僅僅是對(duì)“法院統(tǒng)一定罪權(quán)”（即統(tǒng)一由法院行使定罪權(quán)）和“罪從判定”（即只有法院有權(quán)對(duì)人是否有罪進(jìn)行判定）的一種確定，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人在法院判決之前，究竟應(yīng)該把他當(dāng)作有罪的人看待還是當(dāng)作無(wú)罪的人看待并沒(méi)有規(guī)定。

然而,在實(shí)際的刑事訴訟活動(dòng)中，不僅公安偵查、檢察起訴機(jī)關(guān)往往是先入為主地把犯罪嫌疑人、被告人看成罪犯，而且在大多數(shù)法院和法官的潛意識(shí)里，往往也是先入為主地把被告人看成是罪犯。特別是在公安偵查、檢察起訴機(jī)關(guān)收集的犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證人證言可能在取證程序或者事實(shí)內(nèi)容上存在瑕疵的情況下，不讓這些證人出庭，就成為了檢察起訴機(jī)關(guān)在刑事訴訟庭審中的最佳選擇；在法院審判階段，由于有罪推定的作祟，大多數(shù)法院和法官也往往會(huì)認(rèn)為庭審中特殊證人被要求出庭作證并且接受質(zhì)證已經(jīng)是一種多余的事情。他們一方面對(duì)檢察起訴機(jī)關(guān)不讓證人出庭作證的違法做法爭(zhēng)一只眼閉一只眼，另一方面對(duì)被告人和辯護(hù)人一再要求特殊證人出庭作證并且接受質(zhì)證的合法要求置之不理。這樣，久而久之就使刑事訴訟庭審中特殊證人普遍不出庭成為了一種違法的“潛規(guī)則”。

（二）特殊證人普遍不出庭，這是刑事訴訟庭審中重實(shí)體、輕程序的必然結(jié)果。

 所謂“重實(shí)體、輕程序”，就是指司法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中，只看重對(duì)問(wèn)題實(shí)質(zhì)性處置沒(méi)有大的偏差，而對(duì)在具體操作過(guò)程中出現(xiàn)程序上的差錯(cuò)，卻不以為然，可以不追究責(zé)任。

長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)的刑事訴訟中，存在著嚴(yán)重的重實(shí)體、輕程序問(wèn)題。筆者前面敘述的在上海市黃浦區(qū)法院審理的刑事案件中擔(dān)任辯護(hù)人所碰到的檢察機(jī)關(guān)不讓證人出庭作證、法庭對(duì)被告人和辯護(hù)人一再要求特殊證人出庭作證并且接受質(zhì)證的合法要求置之不理的違法做法就是重實(shí)體、輕程序的一個(gè)典型實(shí)例。刑事訴訟法第47條和最高法院法釋[1998]23號(hào)第141條對(duì) “證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)質(zhì)證” 都作出了程序上的明確規(guī)定。可是，檢察官?zèng)]有任何理由地對(duì)上述程序規(guī)定漠然置之，主審法官也對(duì)這明文規(guī)定的庭審規(guī)則不予理睬。并且在判決書中公然對(duì)這5份“證人既沒(méi)有出庭作證”“證言也沒(méi)有經(jīng)過(guò)質(zhì)證”的嚴(yán)重違反法定程序的筆錄“證言”“予以確認(rèn)”，并據(jù)此筆錄“證言”作出了不利于被告人的罪重判決。這種“重實(shí)體、輕程序”的庭審和判決，必然引發(fā)司法不公。

（三）特殊證人普遍不出庭，這是刑事訴訟庭審中“書證主義”突出的反映。

 所謂“書證主義”突出，就是指我國(guó)在刑事訴訟中沒(méi)有完善的交叉詢問(wèn)規(guī)則，直接言詞原則也沒(méi)有普遍適用。

 交叉詢問(wèn)的目的在于削弱被盤問(wèn)證人在法官心目中的可靠程度或者誠(chéng)實(shí)程度。交叉詢問(wèn)的首要前提是證人必須出庭作證。交叉詢問(wèn)規(guī)則是與質(zhì)證規(guī)則、直接言詞原則等緊密相聯(lián)，是現(xiàn)代刑事訴訟的重要內(nèi)容。從刑事訴訟法第47條、第156條的條文內(nèi)容看，證人證言必須經(jīng)控辯雙方的訊問(wèn)、質(zhì)證。這說(shuō)明我國(guó)已初步建立了交叉詢問(wèn)規(guī)則。但是，在庭審實(shí)際中，主審法官對(duì)證人出庭問(wèn)題沒(méi)有引起足夠的重視，對(duì)交叉規(guī)則及直接言詞原則也認(rèn)識(shí)不足，過(guò)分倚重書面（筆錄）證言。錯(cuò)誤地認(rèn)為經(jīng)庭審“質(zhì)證”的證人提供的書面（筆錄）證言同證人當(dāng)庭作證的證詞一樣，具有同樣的證明效力。這是“書證主義”在刑事訴訟庭審中的實(shí)際表現(xiàn)和突出反映。

（四）特殊證人普遍不出庭，這是在證據(jù)規(guī)則設(shè)置的立法上出現(xiàn)了明顯的漏洞所致。

刑事訴訟法第157條規(guī)定“……對(duì)未到庭的證人的證言筆錄……應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部和全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《六部委〈若干問(wèn)題的解釋〉》）第58條二款解釋“未出庭作證的證言宣讀后經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)”。這些對(duì)書面（筆錄）證言的使用不加限制、“證人不到庭的證言筆錄經(jīng)宣讀后查證屬實(shí)的，就可以作為定案依據(jù)”的規(guī)定和解釋，尤其是最高法院法釋[1998]23號(hào)第369條“證人可以不出庭作證”的第四種情形“有其他原因的”兜底條款，使任何證人皆可以這一條理由拒不出庭作證。上述規(guī)定或者解釋，是刑事訴訟庭審中證據(jù)規(guī)則設(shè)置在立法上的明顯漏洞，為證人不出庭大開(kāi)了方便之門。另外，特別是《六部委〈若干問(wèn)題的解釋〉》第35條第一款“人民檢察院移送證人名單應(yīng)當(dāng)包括在起訴前提供了證言的證人名單……對(duì)于擬不出庭的證人，可以不說(shuō)明不出庭的理由”的解釋，使這項(xiàng)本來(lái)僅僅是對(duì)由“糾問(wèn)式“改變?yōu)椤翱剞q式”情況下“對(duì)人民檢察院移送證人名單”上的專用解釋卻在客觀上為控方證人隨意不出庭設(shè)定了“合法”的依據(jù)。

 三、對(duì)刑事訴訟庭審中特殊證人普遍不出庭的糾正方法

（一） 將現(xiàn)行刑訴法第12條修改為無(wú)罪推定刑事訴訟原則。 

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑訴法第12條“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不能確定有罪”，體現(xiàn)了無(wú)罪推定刑事訴訟原則的某些內(nèi)容。但是，它還不是無(wú)罪推定刑事訴訟原則?！妒澜缛藱?quán)宣言》第11條對(duì)無(wú)罪推定作了如下表述：“凡受到刑事指控者，在未經(jīng)依法公開(kāi)審判證實(shí)有罪前，應(yīng)視為無(wú)罪。”無(wú)罪推定作為現(xiàn)代法治國(guó)家必須遵循的刑事訴訟原則，在刑事訴訟的基本制度中有著極其重要的地位。它是防止司法人員在辦案時(shí)濫用權(quán)力侵害有關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)司法公正的前提。所以，筆者建議還是與國(guó)際文件《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》、《世界人權(quán)宣言》確定的表述相趨同，把現(xiàn)行刑訴法第12條修改為：“任何人未經(jīng)人民法院依照法定程序判定有罪前，均應(yīng)視為無(wú)罪?！?

（二）依法嚴(yán)懲“重實(shí)體，輕程序”的違法行為。

 國(guó)外只要違反程序，案件就會(huì)被撤銷?？墒牵谥袊?guó)相當(dāng)一部分人認(rèn)為如果僅是程序違法，只要結(jié)果是真實(shí)，仍然可以認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪。最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)強(qiáng)調(diào)，必須扭轉(zhuǎn)這一錯(cuò)誤觀念。肖揚(yáng)在第五次全國(guó)刑事審判工作會(huì)議上表示：“當(dāng)前社會(huì)反映強(qiáng)烈的司法不公，有相當(dāng)部分是因程序不公正或是由程序不公正引起的”，“人民法院要嚴(yán)格依照法律原則和程序，審判刑事案件”。筆者建議要樹(shù)立程序重要性的新理念，把維護(hù)法定程序，擺到推進(jìn)依法治國(guó)基本方略的一個(gè)重要位置來(lái)認(rèn)識(shí)，對(duì)違反法定程序的執(zhí)法行為，都堅(jiān)決依法予以嚴(yán)懲；不管結(jié)果是否真實(shí)，都不能認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪。

（三）按照無(wú)罪推定刑事訴訟原則修改或者制定相關(guān)的特殊證人出庭作證、接受質(zhì)證的規(guī)則。

世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第十五屆代表大會(huì)發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問(wèn)題決議》第10條規(guī)定：“任何侵犯基本權(quán)利的行為取得的證據(jù)，包括由此派生出來(lái)的間接證據(jù)，均屬無(wú)效?！惫P者認(rèn)為這個(gè)規(guī)定的原則精神可以適當(dāng)借鑒。

 2002年，在最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的有關(guān)規(guī)定》以后，在民事訴訟的庭審中，證人普遍被要求出庭作證并且接受質(zhì)證（除法律特別規(guī)定證人可以不出庭作證的情形外），否則，該證人證言則不能被作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，更不能被作為定案的根據(jù)。這顯示了在民事訴訟中已經(jīng)真正落實(shí)了“證人被要求出庭作證并且接受質(zhì)證，否則該證人證言則不能被作為認(rèn)定案件事實(shí)和定案的根據(jù)”這樣的法定要求。因此，在民事訴訟中，證人出庭作證并且接受質(zhì)證的比比例高達(dá)85%以上。

筆者建議依照《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問(wèn)題決議》第10條原則精神，借鑒《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的有關(guān)規(guī)定》，徹底修改刑事訴訟法第157條、《六部委〈若干問(wèn)題的解釋〉》）第35條與58條二款、最高法院法釋[1998]23號(hào)第369條第四種情形等不符合上述原則精神的規(guī)定，真正按照無(wú)罪推定刑事訴訟原則修改或者制定相關(guān)的特殊證人出庭作證、接受質(zhì)證的規(guī)則，從立法上徹底堵住證據(jù)規(guī)則設(shè)置上的漏洞 。

（四）完善刑事訴訟庭審中特殊證人出庭作證的具體對(duì)策。

一是充分貫徹直接言詞原則，排除任何未經(jīng)法庭質(zhì)證的傳聞證據(jù)。直接言詞原則包括兩方面的涵義：其一，法官必須在法庭上親自聽(tīng)取雙方當(dāng)事人、證人和其他訴訟參與人的陳述，親自聽(tīng)取雙方辯論，從而形成對(duì)案件事實(shí)真實(shí)性的內(nèi)心確信；其二，審判程序上應(yīng)以言詞陳述方式進(jìn)行，其中包括當(dāng)事人之間在訴訟中就事實(shí)主張和證據(jù)的可信性進(jìn)行攻擊和防御，必須以言詞辯論方式進(jìn)行。貫徹直接言詞原則，必須要求證人出庭作證，接受控辯雙方詢問(wèn)、質(zhì)證，并要求排除傳聞證據(jù)。

二是特殊證人作證應(yīng)以言詞方式為主，設(shè)置完善的交叉詢問(wèn)規(guī)則。交叉詢問(wèn)規(guī)則被譽(yù)為是發(fā)現(xiàn)真實(shí)的最重要的法律裝置。我國(guó)刑事訴訟法包含有關(guān)交叉詢問(wèn)規(guī)則的內(nèi)容，但不完善：庭審中大量使用書面證言，縮小了交叉詢問(wèn)的使用范圍；庭審中并未完全采用對(duì)抗式，形成交叉詢問(wèn)制與審問(wèn)制并存，限制了交叉詢問(wèn)的使用效力。因此，對(duì)于本身就是案件中的共同犯罪同案犯的特殊證人，借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，作證應(yīng)以言詞方式為主，設(shè)置完善的交叉詢問(wèn)規(guī)則。進(jìn)一步完善、強(qiáng)化交叉詢問(wèn)規(guī)則，對(duì)改變特殊證人出庭作證率低的現(xiàn)象是有積極作用的，因?yàn)榻徊嬖儐?wèn)規(guī)則運(yùn)行的前提是證人必須出庭接受詢問(wèn)。

三是嚴(yán)格對(duì)違反訴訟程序和證據(jù)規(guī)則行為的依法追究。有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究是我國(guó)法治的基本原則，也是法治社會(huì)最起碼的要求。為此，應(yīng)通過(guò)完善訴訟立法，明確規(guī)定：凡是違反法定訴訟程序和證據(jù)規(guī)則的行為，都應(yīng)否定其在實(shí)體法上的效力。如果案件已上訴，裁定駁回重審；案件已發(fā)生法律效力，按審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審。并且根據(jù)違反程序的情節(jié)輕重，嚴(yán)格追究違反者的個(gè)人責(zé)任。只有這樣，執(zhí)法者才能嚴(yán)格執(zhí)行訴訟程序和證據(jù)規(guī)則，進(jìn)而確保司法公正。

作者：韓 國(guó) 權(quán)