中華人民共和國

北京市高級人民法院

民 事 判 決 書

　?。?999）高知終字第36號

　　上訴人（原審被告） 北京新特藥品公司，住所地北京市東城區(qū)東四六條甲78號。

　　法定代表人 錢漪文，總經(jīng)理。

　　委托代理人 康春揚，眾鑫律師事務所律師。

　　委托代理人 王云杰，眾鑫律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）（香港）隆泰醫(yī)藥化工有限公司，住所地香港干諾道西188號香港商業(yè)中心36樓。

　　法定代表人 呂世祥，董事長。

　　委托代理人 馬克東，廣東匯明律師事務所律師。

　　原審被告 東鑫制藥（珠海）有限公司，住所地廣東省珠海市吉大九州大道東段珠峰大廈2樓。

　　法定代表人 邵鑒，董事長。

　　上訴人北京新特藥品公司（以下簡稱新特藥品公司）因侵犯商標權(quán)糾紛一案，不服北京市第二中級人民法院（1998）二中知初字第18號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人新特藥品公司的委托代理人康春楊、王云杰，被上訴人（香港）隆泰醫(yī)藥化工有限公司（以下簡稱隆泰公司）的委托代理人馬克東到庭參加訴訟。原審被告東鑫制藥（珠海）有限公司（以下簡稱東鑫公司）經(jīng)傳票傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　北京市第二中級人民法院判決認定，隆泰公司與（荷蘭）圣多納藥廠（以下簡稱圣多納藥廠）簽訂的《代理協(xié)議》約定：圣多納藥廠準許隆泰公司在中國的香港和內(nèi)地獨家使用其注冊商標，銷售其注冊商標的藥品。因此雙方實際形成了注冊商標的獨占使用許可關(guān)系。在上述地區(qū)發(fā)生的侵犯注冊商標權(quán)的行為，直接受侵害的是被許可人的權(quán)益，被許可人有權(quán)提起侵權(quán)訴訟。新特藥品公司在中國內(nèi)地銷售假冒注冊商標的藥品，雖經(jīng)警示，仍繼續(xù)進行銷售，屬經(jīng)銷應知是侵犯了注冊商標權(quán)之商品的行為，已構(gòu)成侵犯注冊商標權(quán)，直接侵害了隆泰公司作為被許可人的權(quán)益，應承擔相應的賠償責任。隆泰公司主張東鑫公司北京辦事處和新特藥品公司共同侵犯商標權(quán)，證據(jù)不足，法院不予認定。新特藥品公司稱其已將北京市東城區(qū)工商行政管理局（以下簡稱東城區(qū)工商局）查封后發(fā)還的藥品退還供貨方，證據(jù)不足，法院不予認定。綜上，一審法院依據(jù)《中華人民共和國商標法》第三十八條第一款第（四）項、《中華人民共和國商標法實施細則》第四十一條第一款第（一）項的規(guī)定，判決：（一）、新特藥品公司停止銷售假冒注冊商標“PENTACARD”的“長效心痛治”藥品；（二）、新特藥品公司賠償隆泰公司的經(jīng)濟損失人民幣200萬元；（三）、駁回隆泰公司其他訴訟請求。

　　新特藥品公司不服，向本院提出上訴。理由是：1、本案的商標所有權(quán)人是圣多納藥廠，隆泰公司只是圣多納藥廠的獨家銷售商。雖然在雙方簽訂的《代理協(xié)議》中，圣多納藥廠允許隆泰公司在銷售藥品時使用其注冊商標，但雙方并未簽訂商標使用許可合同，且未向商標局申請備案。因此，根據(jù)法律規(guī)定隆泰公司不能作為本案的利害關(guān)系人提起訴訟。2、上訴人經(jīng)銷“長效心痛治”藥品是由隆泰公司董事長呂世祥之女呂樹明提供藥品，經(jīng)過上海古華公司進口的。隆泰公司從未聲明呂樹明不得代表其經(jīng)銷“長效心痛治”藥品。楊英明律師通知我公司停止銷售“長效心痛治”藥品時，未出具授權(quán)委托書、也未出具圣多納藥廠及隆泰公司的正式文件，這種通知行為是無效的。92D21與92E27兩批藥品僅在外包裝上與以前的藥品略有不同，無法識別商標標識是否屬于假冒，我公司不能辨認其真?zhèn)?，不能說我公司是銷售明知是假冒注冊商標的藥品。3、東城區(qū)工商局在1995年作出的處理決定中認定我公司購進26070盒“長效心痛治”藥品、查封了10367 盒，且我公司已將查封的藥品退回了供貨商呂樹明的公司香港東信國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱東信公司）。因此，一審判決認定我公司銷售該批假冒藥品 38652盒依據(jù)不足，所計算的賠償數(shù)額不合理。請求二審法院撤銷一審判決、訴訟費由被上訴人承擔。隆泰公司及東鑫公司服從一審判決。

　　本院經(jīng)審理查明：1988年，圣多納藥廠向國家工商行政管理局商標局（以下簡稱國家商標局）就“長效心痛治”藥品申請注冊“PENTACARD”商標。 1989年4月10日，被核準注冊。該商標核定使用商品為第31類人用藥，注冊證為第344896號。有效期經(jīng)多次續(xù)展沿至1999年4月10日。

　　1986年10月8日，圣多納藥廠與隆泰公司簽訂了一份《代理協(xié)議》。協(xié)議約定，圣多納藥廠作為該協(xié)議附件所列藥品（其中包括“長效心痛治”藥品）的制造商和商標所有人，許可其合伙人隆泰公司在中國香港和內(nèi)地組織銷售和分銷這些藥品。隆泰公司在注冊商標下進行銷售。在協(xié)議期內(nèi)，圣多納藥廠給予隆泰公司在該地區(qū)使用這些藥品注冊商標的權(quán)利，隆泰公司保證只能在這些藥品上使用該商標。對商標的保護原則上由圣多納藥廠實行，在得到圣多納藥廠明確的授權(quán)后，隆泰公司也可以代表其對他人的侵權(quán)行為采取法律行動。隆泰公司應代表圣多納藥廠在該地區(qū)向衛(wèi)生管理部門申請進口藥品注冊證，并確保該項注冊在整個協(xié)議期內(nèi)保持有效。該協(xié)議自雙方簽字后生效三年，如無異議，其后每二年自動延期。協(xié)議簽訂后，經(jīng)多次自動延期，至今仍然有效。

　　1988年7月14日，隆泰公司向國家衛(wèi)生部藥政管理局申請并領(lǐng)取了“長效心痛治”藥品的“進口藥品注冊證”。自此，隆泰公司開始在香港及內(nèi)地銷售該藥品，并在該藥品上使用圣多納藥廠注冊商標“PENTACARD”。其間，隆泰公司曾向新特藥品公司分銷過“長效心痛治”藥品。

　　1994年初，隆泰公司發(fā)現(xiàn)新特藥品公司正銷售假冒注冊商標“PENTACARD”的“長效心痛治”藥品，批號是92D21.1994年4月以來，隆泰公司委托天津對外經(jīng)濟律師事務所律師楊英明多次到新特藥品公司警告其所銷售的“長效心痛治”藥品是假冒的，并出示了圣多納藥廠的傳真件。新特藥品公司職員也曾向公司法定代表人反映新特藥品公司現(xiàn)所銷售的批號為92D21及92E27“長效心痛治”藥品外包裝與以前銷售過的該藥品的外包裝不同。新特藥品公司接到警告后，將其正在銷售的批號為92E27 的“長效心痛治”藥品選樣送北京藥檢所檢驗，藥檢結(jié)果是藥品合格，可以進口。于是，新特藥品公司繼續(xù)銷售這兩批藥品。1994年底，東城區(qū)工商局應隆泰公司的請求對新特藥品公司銷售假冒注冊商標藥品的行為進行了查處，于1995年8月28日作出了京東工商商廣處字（1995）第46號處理決定。內(nèi)容為： 1、新特藥品公司立即停止商標侵權(quán)行為；2、消除庫存10367盒假冒“PENTACARD”牌“長效心痛治”藥品的商標標識；3、罰款50萬元。 1994年12月1日，東城區(qū)工商局就地查封了新特藥品公司庫存的31箱零30盒長效心痛治藥品。

　　1996年6月，隆泰公司又發(fā)現(xiàn)由東鑫公司北京辦事處供貨、北京端吉康醫(yī)藥供應處出具發(fā)票的批號為92E27的“長效心痛治藥品”在市場上出售。由于東鑫公司向購藥者出示的是新特藥品公司的藥檢報告，故隆泰公司認為新特藥品公司將東城區(qū)工商局查封的藥品私自批售給了東鑫公司北京辦事處，實施了繼續(xù)侵權(quán)的行為，致使這批假冒商標藥品得以在市場上流通。1996年7月8日圣多納藥廠給隆泰公司出具了一份《授權(quán)委托書》，授權(quán)隆泰公司代理其對新特藥品公司銷售假冒注冊商標藥品的行為進行調(diào)查并提起訴訟及上訴。于是，隆泰公司以圣多納藥廠為原告、自己為其訴訟代理人向北京市第二中級人民法院提起訴訟，狀告新特藥品公司、東鑫公司、北京瑞吉康醫(yī)藥供應處侵犯商標權(quán)。北京市第二中級人民法院經(jīng)審查認為隆泰公司作為法人充當圣多納藥廠的訴訟代理人于法無據(jù)。1998年3 月，圣多納藥廠撤回起訴。同年4月，隆泰公司向北京市第二中級人民法院提交了圣多納藥廠于1997年12月23日出具的《證明書》。內(nèi)容是：圣多納藥廠與隆泰公司1986年10月8日簽訂的《代理協(xié)議》至今仍然有效；圣多納藥廠作為“PENTACARD”的商標權(quán)人授權(quán)隆泰公司為該商標在中國香港及內(nèi)地的唯一使用人。隆泰公司遂以利害關(guān)系人的身份向北京市第二中級人民法院起訴新特藥品公司及東鑫公司侵犯商標權(quán)。北京市第二中級人民法院受理了該案。

　　在本院審理期間，隆泰公司提交了有“東鑫制藥（珠海）有限公司北京辦事處”蓋章的上海古華集團公司醫(yī)藥藥材公司及新特藥品公司的藥品檢驗報告書、北京瑞吉康醫(yī)藥供應處的發(fā)票和答辯意見書等材料作為控告新特藥品公司及東鑫公司銷售被東城區(qū)工商局查封的假冒注冊商標藥品的證據(jù)。但上述材料只能證明東鑫公司銷售過批號為92E27的假冒注冊商標藥品，并不能證明東鑫公司銷售的這批藥品是由新特藥品公司購進的。新特藥品公司針對隆泰公司的指控向本院提交了一張收貨人為河北省醫(yī)保公司的鐵路運貨發(fā)票和東信公司駐河北辦事處代表伊學義簽名的收條，用以證明其已將被東城區(qū)工商局查封的“長效心痛治”藥品退回了供貨方東信公司。但在鐵路運貨單上并未載明運輸?shù)呢浳餅楹畏N藥品，且運輸?shù)乃幤窋?shù)量與伊學義收到的藥品數(shù)量不相吻合。

　　本院依據(jù)新特藥品公司的倉庫保管卡片和銷售到上海市醫(yī)藥公司的進倉單的記載，查明新特藥品公司在1994年4月至12月間，在北京地區(qū)銷售假冒注冊商標 “PENTACARD”的“長效心痛治”藥品的數(shù)量為15808盒，同期銷往上海市醫(yī)藥公司的藥品共12534盒。被東城區(qū)工商局就地查封的10367盒假冒注冊商標的“長效心痛治”藥品現(xiàn)已不在新特藥品公司庫中。另查，新特藥品公司購進該假冒藥品的價格分別為每盒92.4元和每盒99元、對外銷售時的批發(fā)價為每盒132元、零售價為每盒152元。

　　以上事實有雙方當事人提供的商標注冊證、《代理協(xié)議》、進口藥品注冊證、圣多納藥廠的授權(quán)書、證明書、楊英明律師調(diào)查筆錄、北京瑞吉康醫(yī)藥供應處的銷售發(fā)票及其對發(fā)票的說明、新特藥品公司的保管卡、上海市醫(yī)藥公司進倉單、上海市增值稅發(fā)票、批號為92D21的藥檢報告、批號為92E27的藥檢報告、東城區(qū)工商局的處理決定書、鐵路貨票、伊學義的收條、當事人陳述及庭審筆錄等證據(jù)在案佐證。

　　本院認為，根據(jù)隆泰公司與圣多納藥廠簽訂的《代理協(xié)議》及圣多納藥廠的多次聲明，本院可以認定隆泰公司取得了在中國香港地區(qū)及內(nèi)地獨家銷售圣多納藥廠生產(chǎn)的“長效心痛治”藥品的權(quán)利，同時還取得了在上述地區(qū)銷售該產(chǎn)品時獨家使用圣多納藥廠在我國申請注冊的“PENTACARD”商標的權(quán)利。這就意味著隆泰公司可以獨享由上述地區(qū)的市場上獲得的所有商業(yè)利益，以及附著在商品上的“PENTACARD”商標所能夠給其帶來的商業(yè)價值。新特藥品公司在上述地區(qū)銷售假冒商標藥品的行為，不僅直接損害了圣多納藥廠的商業(yè)利益、侵犯了其依法享有的商標權(quán)，也直接損害了隆泰公司的商業(yè)利益及其被許可使用注冊商標的權(quán)益。另外，圣多納藥廠也明確授權(quán)隆泰公司可以代理其對新特藥品公司銷售假冒注冊商標藥品的侵權(quán)行為提起訴訟，因此，圣多納藥廠與隆泰公司都依法享有對侵權(quán)行為的禁止權(quán)，雙方可以一起或單獨就侵權(quán)行為提起訴訟。新特藥品公司主張隆泰公司不享有參加訴訟的主體資格無法律依據(jù)，本院不予支持。

　　新特藥品公司是“長效心痛治”藥品的經(jīng)銷商。根據(jù)商標法的規(guī)定，應以其是否經(jīng)銷了“明知”或“應知”是侵犯注冊商標權(quán)的商品，作為認定其是否實施了侵權(quán)行為的標準。1994年4月，新特藥品公司在接到隆泰公司對其銷售的“長效心痛治”藥品是假冒注冊商標藥品發(fā)出的警告后，應立即與商標權(quán)人圣多納藥廠或隆泰公司聯(lián)系，對其銷售藥品的商標進行核實。而新特藥品公司只是對其銷售的藥品進行了內(nèi)容與辨別藥品商標真?zhèn)魏翢o關(guān)系的檢驗，并沒有停止假冒注冊商標藥品的銷售。因此，本院認定新特藥品公司的銷售行為是故意侵權(quán)的行為。

　　東城區(qū)工商局于1994年12月1日就地查封的假冒注冊商標藥品應由東城區(qū)工商局作出處理，新特藥品公司不能私自解封。在本案審理過程中，新特藥品公司始終未能提出證據(jù)證明東城區(qū)工商局同意新特藥品公司將該批藥品退貨，也沒有證據(jù)證明該批藥品確實已被其退還給了東信公司。此外，新特藥品公司也沒有證據(jù)證明除其之外尚有其他藥廠在非法制造、銷售假冒圣多納藥廠生產(chǎn)的“長效心痛治”藥品的情況。據(jù)此，本院確認新特藥品公司應對在其銷售的假冒藥品被查封后，市場上仍然流通著與其銷售的假冒藥品相同批號的“長效心痛治”藥品負全部責任。隆泰公司提出新特藥品公司應對被東城區(qū)工商局查封的這批藥品，及其在1994年期間銷售的全部假冒注冊商標藥品一并賠償經(jīng)濟損失的請求，本院予以支持。

　　根據(jù)本院查證的新特藥品公司在1994年期間及其以后銷售假冒注冊商標的“長效心痛治”藥品情況，認為一審酌定的賠償數(shù)額并無不當，應予維持。

　　綜上所述，上訴人新特藥品公司所提上訴請求無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　一審案件受理費48810元，由北京新特藥品公司負擔（于本判決生效后7日內(nèi)交納）；二審案件受理費48810元，由北京新特藥品公司負擔（已交納）。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 別小壯

　　代理審判員 劉 薇

　　代理審判員 馬永紅

　　一九九九年十二月二日

　　書 記 員 周 翔