山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）東民一終字第103號

　　上訴人（原審原告）：于珈珈，（略）。

　　委托代理代人：王春光，廣饒縣法律援助中心律師。

　　被上訴人（原審被告）：廣饒縣華杰植物蛋白有限公司，駐廣饒縣稻莊鎮(zhèn)政府駐地。

　　法定代表人：高金河，董事長。

　　委托代理代人：徐大為，男，漢族，廣饒縣華杰植物蛋白有限公司辦公室主任。

　　委托代理人：連銘鑫，山東齊征律師事務(wù)所律師。

　　上訴人于珈珈因工傷待遇糾紛一案，不服山東省廣饒縣人民法院（2005）廣民一初字第68號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人于珈珈及其委托代理人王春光，被上訴人廣饒縣華杰植物蛋白有限公司的委托代理人徐大為、連銘鑫到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院審理查明，2003年6月15日，原告于珈珈到被告處工作，雙方形成事實勞動關(guān)系。2003年11月28日晚，原告在被告脫絨車間工作時，被肋條盤絞去右手，右前臂皮膚裂傷，被送往中國人民解放軍第八十九醫(yī)院進(jìn)行醫(yī)治，被告支付了醫(yī)療費用，但造成原告右前臂截肢。自2003年6月15日至2003年11月28日，原告于珈珈的月平均工資按滿月計為522元，原告平均工資低于全市地方職工工資的60%，即8700元。

　　2004年8月31日，廣饒縣勞動和社會保障局作出廣勞社工認(rèn)字2004年第61號工傷認(rèn)定決定書，認(rèn)定原告的負(fù)傷情形為工傷。2004年11月1日，東營市勞動鑒定委員會作出東勞鑒字（2004）第213號東營市勞動能力鑒定書，認(rèn)定原告為傷殘四級，完全喪失勞動能力。2004年12月20日，廣饒縣勞動爭議仲裁委員會作出廣勞仲案字（2004）第100號決定書，對原告要求工傷保險待遇的申請以證據(jù)不足為由，作出不予受理的決定。

　　原審法院認(rèn)為，原告的負(fù)傷已經(jīng)廣饒縣勞動和社會保障局認(rèn)定為工傷，由于被告未按照工傷保險條例的規(guī)定為原告參加工傷保險，被告即應(yīng)按工傷保險待遇支付原告相應(yīng)的費用。原告已經(jīng)東營市勞動能力鑒定委員會鑒定為四級傷殘。根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)保留勞動關(guān)系，并且根據(jù)相關(guān)規(guī)定繳納養(yǎng)老保險。原告停工留薪工資根據(jù)《工傷保險條例》第三十一條的規(guī)定按照原工資計算，原告的傷殘補助金和傷殘津貼，應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險條例》第六十一條及《東營市工傷保險暫行辦法》第十四條的規(guī)定，按照東營市 2003年度地方職工工資標(biāo)準(zhǔn)計算。原告的假肢安裝費用參照北京市工傷職工配置輔助器具辦法和山東省假肢矯形康復(fù)中心康復(fù)門診證明確定為每二年更換一次，每次2000元，因保留勞動關(guān)系，原告主張一次性支付的理由不充分，可分次支付。原告主張的交通費、住院伙食補助費，理由正當(dāng)，予以支持。原告主張的護(hù)理費，因原告未提供住院期間的證據(jù)和原告出院后需要護(hù)理的證據(jù)，故對原告要求護(hù)理費的請求，不予支持。原告主張的衣物損失，證據(jù)不足，不予支持。依照《工傷保險條例》第二十九條、第三十一條、第三十三條，參照《東營市工傷保險暫行辦法》第十四條的規(guī)定，判決：一、保留原告于珈珈與被告的勞動關(guān)系，被告應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定為原告繳納養(yǎng)老保險；二、被告支付原告伙食補助費66元；三、被告支付原告交通費650元；四、被告于判決生效后30日內(nèi)，支付原告安裝假肢費用2000元，以后每二年支付一次，至原告不需要安裝止；五、被告支付原告停工留薪6264元；六、被告一次性支付原告?zhèn)麣堁a助金13050元；七、被告每月支付原告?zhèn)麣埥蛸N543.75元；八、駁回原告的其它訴訟請求。案件受理費9786元，其他訴訟費4893元，由原告于珈珈負(fù)擔(dān)4893元，被告負(fù)擔(dān) 9786元。

　　于珈珈上訴請求撤銷原審判決第四、五、六、七項，依法改判或發(fā)回重審。主要理由是：1、自2003年11月27日始，上訴人于珈珈調(diào)到被上訴人脫絨車間工作做擋車工，月工資為1000多元。2003 年11月28日晚，上訴人在工作時，發(fā)生了工傷事故，而原審認(rèn)定上訴人招工到被上訴人處工作，當(dāng)時是打零工，月工資為522元是錯誤的。2、山東省矯形康復(fù)中心康復(fù)門診證明，安裝假肢的費用價值在2000元至35000元之間，而原審法院認(rèn)定上訴人每次更換假肢費用為2000元，數(shù)額明顯偏低。3、上訴人申請法院指定鑒定機構(gòu)對上訴人是否安裝假肢及價格作出鑒定。

　　被上訴人辯稱，1、上訴人自己所取得的康復(fù)中心證明僅是產(chǎn)品介紹性質(zhì)的證明，原審法院參考有關(guān)規(guī)定對于上訴人安裝假肢及其費用作出判決是合理合法的。2、在原審中，原審法院曾書面通知上訴人到北京市進(jìn)行鑒定，但上訴人沒有去，其已放棄了申請鑒定的權(quán)利，所以再次提出申請是無理的。3、依據(jù)規(guī)定停工留薪期內(nèi)，應(yīng)執(zhí)行原來的工資福利待遇。上訴人當(dāng)時在崗的月平均工資為522元，上訴人主張月工資為1000元，無任何事實依據(jù)。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。

　　雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題是：1、上訴人于珈珈在受傷前的月平均工資是多少；2、被上訴人應(yīng)為上訴人安裝價格為多少的假肢；3、應(yīng)否對上訴人的假肢價格進(jìn)行鑒定。

　　針對爭議的焦點問題上訴人提交了證人王淑海、朱建寧出據(jù)的書面證言，予以證實2003年12月至2004年4月上訴人的工資大約在1000元左右。

　　被上訴人質(zhì)證認(rèn)為，1、上訴人提交的該兩份證言不屬于新證據(jù)，其應(yīng)在原審中提交而未提交；2、該兩份證言不符合證據(jù)規(guī)則的規(guī)定。

　　本院認(rèn)為，當(dāng)事人提交證據(jù)應(yīng)當(dāng)在原審舉證期限屆滿前向原審法院提交，而其在原審中并沒有提交，其在二審庭審過程中，也沒有提出在原審中不能提交該兩份證言的正當(dāng)理由，故本院對此不予采納。

　　被上訴人針對爭議的焦點問題沒有提交新證據(jù)。

　　在上訴過程中上訴人向本院提交了以下申請：1、證人王淑海、朱建寧出庭作證的申請。2、調(diào)取上訴人2003年12月至2005年8月的工資情況。3、對于上訴人是否安裝假肢及假肢價格作出鑒定。

　　二審查明，2003年東營市地方月平均工資為1208元。上訴人主張現(xiàn)在被上訴人脫絨車間工作的工人工資都是1200元。2005年3月28日，原審法院曾書面通知上訴人到有關(guān)部門對其所安裝假肢進(jìn)行價格鑒定，上訴人未去。二審查明的其它事實與原審一致。

　　本院認(rèn)為，關(guān)于上訴人在上訴過程中申請證人王淑海、朱建寧出庭作證的問題，其應(yīng)當(dāng)在原審中提出，其并未提出，上訴人在二審中提出，即使二審法院令該二證人出庭作證，其證言也不屬于二審中的新證據(jù)，且從該兩證人出庭作證的內(nèi)容上看，其證明上訴人2003年12月至2004年4月的月平均工資在1000元左右，對于上訴人的工傷待遇問題也不產(chǎn)任何影響，故對于上訴人的該上訴請求不予準(zhǔn)許。

　　關(guān)于上訴人申請法院到被上訴人處調(diào)取上訴人 2003年12月至2005年8月的工資情況問題，按照《工傷保險條例》第六十一條第第三款規(guī)定的精神，職工享受工傷保險待遇的工資應(yīng)為工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費工資，本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)平均工資的60%計算。因上訴人受傷時是在 2003年11月份，上訴人申請調(diào)取其2003年12月至2005年8月的工資情況與本案無關(guān)，本院不予調(diào)取。

　　關(guān)于上訴人申請對其是否安裝假肢及假肢價格作出鑒定問題，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定，殘疾輔助器具費用按照普通適用器具的合理費用標(biāo)準(zhǔn)計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標(biāo)準(zhǔn)。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構(gòu)的意見確定。對于上訴人是否需要安裝假肢，雙方當(dāng)事人并沒有異議，故上訴人提出對其是否需要安裝假肢進(jìn)行鑒定，已無實質(zhì)意義，本院不予支持。對于上訴人安裝假肢所需費用問題，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，人民法院將參照輔助器具配制機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用進(jìn)行判決，而不是法院委托鑒定的范疇。另外在原審過程中，原審法院曾書面通知上訴人到有關(guān)部門進(jìn)行鑒定，上訴人并未前往，故二審法院對于上訴人的該請求不予準(zhǔn)許。

　　在上訴過程中，上訴人提出原審判決對于更換假肢所需費用偏低問題。在原審過程中，上訴人向原審法院提交了山東省假肢矯形康復(fù)中心康復(fù)門診出具的證明，清楚地表明安裝前臂假肢的價格為2000－ 35000元，原審法院根據(jù)該證明，結(jié)合本案的實際情況及有關(guān)材料，對于上訴人安裝假肢所需費用作出判決并無不當(dāng)，上訴人要求對此進(jìn)行變更的理由不能成立，本院不予支持。

　　關(guān)于上訴人受傷前的月平均工資問題。在原審中，原審法院根據(jù)被上訴人的申請已對上訴人受傷前全部工資進(jìn)行了調(diào)取，其月平均工資為522元，低于2003年東營市地方職工月平均工資60%.即使采納上訴人主張的其受傷時的月工資1000元，也低于2003年東營市地方職工月平均工資的60%，故原審法院按照2003年東營市地方職工月平均工資60% 計算其工傷保險待遇并無不當(dāng)。綜上，上訴人的上訴請求不能成立，本院不予支持，原審判決正確，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費9786元，由上訴人于珈珈負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　潘　霞

　　審　判　員　　趙以儉

　　審　判　員　　劉國海

　　二00五年八月二十五日

　　書　記　員　　于　妤