山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　?。?002）東民終字第101號

　　上訴人（原審原告）游風(fēng)華，男，1962年12月30日出生，漢族，勝利石油管理局勝利采油二礦職工，現(xiàn)住該單位。

　　委托代理人葛運棟，山東達洋律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）巴欣強，男，1973年8月23日出生，漢族，個體工商戶，現(xiàn)住墾利縣勝坨鎮(zhèn)小巴家村。

　　被上訴人（原審被告）茍長山，男，1970年8月28日出生，漢族，個體工商戶，現(xiàn)住墾利縣勝坨鎮(zhèn)海中村。

　　上訴人游風(fēng)華因與被上訴人巴欣強、茍長山合伙糾紛一案，不服墾利縣人民法院（2001）墾民初字第1123號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2002年4月22日公開開庭進行了審理，上訴人的委托代理人葛運棟、被上訴人巴欣強到庭參加訴訟，被上訴人茍長山經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院查明：上訴人游風(fēng)華與被上訴人茍長山及康林書于1998年10月建立合伙關(guān)系，被上訴人巴欣強于同年12月入伙，在巴欣強入伙后半個月康林書退伙。康林書退伙時，四人沒有對合伙財產(chǎn)及合伙的債權(quán)、債務(wù)進行清算。上訴人與被上訴人于1998年12月口頭協(xié)議建立合伙關(guān)系，并以“墾利縣高蓋鎮(zhèn)建筑公司（即高蓋土地隊）”的名義承攬工程。上訴人與被上訴人至今沒有對合伙財產(chǎn)及合伙債權(quán)債務(wù)進行清算。庭審中，被上訴人對上訴人主張的合伙財產(chǎn)予以否認。

　　原審法院認為，上訴人游風(fēng)華與被上訴人巴欣強、茍長山三人雖沒有訂立書面合伙協(xié)議，但雙方對合伙關(guān)系并不持異議，因這一合伙組織并未進行清算，上訴人沒有證據(jù)證明其入伙本金18461元在被上訴人手中，也沒有證據(jù)證明應(yīng)分得合伙期間經(jīng)營盈余80000元，且對上訴人主張的合伙組織的財產(chǎn)及債務(wù)，被上訴人均持異議，因此，上訴人的訴訟請求事實不清，證據(jù)不足，故上訴人的訴訟請求不予支持。據(jù)此判決：駁回上訴人游風(fēng)華的訴訟請求。案件受理費3464元，其他訴訟費用1814元，由上訴人游風(fēng)華負擔(dān)。

　　游風(fēng)華上訴請求撤銷原判，判令二被上訴人退還入伙本金18461元和經(jīng)營盈余80000元并終止合伙關(guān)系。主要理由是原審判決認定事實錯誤。一、認定被上訴人巴欣強的入伙時間為1998年12月錯誤，對此有1998年11月11日巴欣強的支付條證實。二、原審判決認定合伙沒有清算錯誤，被上訴人茍長山給康林書出具的欠條證實已清算。三、上訴人入伙本金 18461元，被上訴人已在一審當(dāng)庭認可，應(yīng)予返還。四、合伙期間的經(jīng)營純收入為327057.73元減合伙債務(wù)65000元，為262057.58元，此款三人均分，每人應(yīng)分得87352.58元，原審判決對此沒有認定錯誤。

　　被上訴人巴欣強辯稱，其入伙時間系1998年12月，康林書退伙時沒有進行清算，被上訴人也從未收到上訴人的入伙本金，所以，上訴人的上訴理由不能成立，原審判決認定事實清楚，請求二審法院予以維持。

　　根據(jù)上訴人的上訴請求與被上訴人的答辯，本院認為二審期間爭議的焦點有兩個：一、合伙組織是否進行了清算；二、被上訴人應(yīng)否退還上訴人入伙本金18461元及經(jīng)營盈余80000元。

　　本院經(jīng)審理查明：上訴人游風(fēng)華與被上訴人茍長山及康林書于1998年10月建立合伙關(guān)系，口頭約定利益均分、風(fēng)險共擔(dān)。同年12月份，被上訴人巴欣強入伙，與上訴人及茍長山建立合伙關(guān)系，巴欣強入伙時列了一張本金明細表，列明上訴人游風(fēng)華本金18461元、茍長山20000元、康林書15262元，上訴人以此主張被上訴人應(yīng)返還其入伙本金18461元。除了巴欣強本人的本金外，上訴人游風(fēng)華及茍長山的入伙本金在巴欣強入伙時已經(jīng)用完，合伙期間沒有帳目。原合伙人之一康林書在巴欣強入伙后半個月經(jīng)三合伙人同意后退伙，退伙時四人沒有對合伙組織的財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進行清算。雙方當(dāng)事人均認可合伙組織已終止經(jīng)營，上訴人并未提交有效證據(jù)證實上訴人與被上訴人已對合伙財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進行清算。

　　另查明，1999年4月，由東營市城北生活垃圾處理場投資成立“城北管道安裝施工隊”，隊長為被上訴人巴欣強，“土地隊”與“城北隊”均在勝利采油廠建筑安裝公司以高蓋土地隊的名義掛帳。

　　其他事實與一審查明一致。

　　本院認為，上訴人與被上訴人于1998年12月建立合伙關(guān)系，合伙組織至今沒有清算，事實較為清楚，證據(jù)較為充分，上訴人主張合伙已清算及被上訴人應(yīng)退還本金、盈余，證據(jù)不足。上訴人主張被上訴人巴欣強系1998年11月11日入伙，因其提交的內(nèi)容為“今開支現(xiàn)金壹仟壹佰伍拾柒元”的支付條不足以證明巴欣強入伙時間，故對上訴人的該項主張不予支持。被上訴人茍長山給康林書出具的一張1999年2月份的欠條不能證明其原合伙債權(quán)債務(wù)已清算，更不能以此證明本案三合伙人之間已清算，故上訴人主張已清算，證據(jù)不足，本院不予支持。關(guān)于上訴人主張入伙本金18461元及盈余80000元，因被上訴人巴欣強不予認可，且合伙沒有清算，對其該項主張本院不予支持。因在一、二審?fù)徶?，雙方當(dāng)事人均認可合伙關(guān)系已名存實亡，故上訴人請求終止合伙已無實際意義。上訴人與被上訴人應(yīng)對合伙財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進行清算，如在清算中產(chǎn)生糾紛，可另行主張。原審判決認定事實基本清楚，實體處理并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費3464元，由上訴人游風(fēng)華承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 溫 剛

　　代理審判員 翟玉芬

　　代理審判員 王海蓉

　　二○○二年四月二十五日

　　書 記 員 劉蓬濤