湖 北 省 宜 昌 市 中 級 人 民 法 院

民 事 判 決 書

　　（2005）宜民二終字第12號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）宜昌清江實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司，住所地宜昌市樵湖二路9號。

　　法定代表人李朝斌，公司董事長。

　　委托代理人陳勝生，湖北陳守幫律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人王景，湖北陳守幫律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）黃志強(qiáng)，男，1973年2月13日出生，個(gè)體工商戶，土家族，住長陽土家族自治縣龍舟坪鎮(zhèn)清江路134號。

　　委托代理人高曼，長陽土家族自治縣石油公司職工。

　　委托代理人譚明六，湖北夷陵律師事務(wù)所律師。

　　上訴人宜昌清江實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱清江公司）為與被上訴人黃志強(qiáng)合伙協(xié)議糾紛一案，不服長陽土家族自治縣人民法院（2004）長民初字第445號民事判決，向本院提出上訴。本院于2005年2月21日立案受理后，依法由審判員朱紅洲擔(dān)任審判長，與審判員秦小兵、朱暉組成合議庭，于3月8日公開開庭對本案進(jìn)行了審理。清江公司的委托代理人陳勝生、王景，黃志強(qiáng)及其委托代理人譚明六均到庭參與了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　一審法院審理查明：2003年11月，黃志強(qiáng)與清江公司協(xié)商在清江公司的度假村清馨樓合伙經(jīng)營小金魚藝苑，并達(dá)成初步協(xié)議，黃志強(qiáng)依約于2003年11月 22日與胡曉東簽訂了小金魚藝苑的裝修工程協(xié)議書，約定裝修價(jià)款13.33萬元，次日預(yù)付工程款4.33萬元，余款定于2004年底付6萬元，2005年 6月付3萬元。隨后，黃志強(qiáng)即請胡曉東進(jìn)行裝修。同年12月9日黃志強(qiáng)向湖北宜昌智強(qiáng)音響電器總匯購買音響、燈光設(shè)備，并簽訂緩期付款協(xié)議，確定價(jià)款 16.2764萬元（其中含8500元修理費(fèi)），支付77790元，余款84974元定于2004年12月8日以前付清。當(dāng)裝修工程和設(shè)備調(diào)試均依約完成后，清江公司下屬的旅游分公司隔河巖度假村負(fù)責(zé)人肖詩安與黃志強(qiáng)于2003年12月28日簽訂了一份《關(guān)于小金魚藝苑的合作協(xié)議》（以下簡稱《合作協(xié)議》）。協(xié)議約定：由清江公司提供約500平方米的場地和部分設(shè)備，清江公司不提供其它資金，不承擔(dān)經(jīng)營虧損責(zé)任。其他包括音響設(shè)備前期準(zhǔn)備資金等均由黃志強(qiáng)組織實(shí)施，由清江公司負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)和資金管理，利潤按三七分成。協(xié)議簽訂后，小金魚藝苑于2004年1月1日開始營業(yè)，清江公司的財(cái)務(wù)管理人員何靜于次日到位管理小金魚藝苑的營業(yè)帳單，負(fù)責(zé)收款并制作現(xiàn)金帳；由黃志強(qiáng)負(fù)責(zé)經(jīng)營和日常管理。在經(jīng)營過程中，黃志強(qiáng)為業(yè)務(wù)關(guān)系而簽免了部分免費(fèi)帳單，因?yàn)槊赓M(fèi)不是現(xiàn)金收入，清江公司的財(cái)務(wù)員何靜即未作營業(yè)收入而入帳。雙方正常營業(yè)38天即到2004年2月28日傍晚時(shí)，清江公司在未通知黃志強(qiáng)的情況下，以停業(yè)整頓為由擅自將小金魚藝苑所在的隔河巖度假村清馨樓的整棟樓停電，然后將隔河巖度假村清馨樓的大門上鎖，致使小金魚藝苑無法正常經(jīng)營，為此，黃志強(qiáng)與清江公司發(fā)生糾紛，并于當(dāng)晚18時(shí)50分向110報(bào)警，后經(jīng)110出警調(diào)解而平息糾紛。之后，原、黃志強(qiáng)因合作協(xié)議的履行而多次發(fā)生糾紛，分別于2004年5月8 日、14日再次經(jīng)110出警調(diào)解而平息。清江公司、黃志強(qiáng)因爭議過大無法協(xié)商一致而訴至法院。

　　在審理中，法院召集清江公司、黃志強(qiáng)對小金魚藝苑的音響、燈光設(shè)備、家用電器、辦公用品、日常用品、庫存商品等進(jìn)行清點(diǎn)登記，由清江公司將小金魚藝苑的門鎖打開，雙方實(shí)地清點(diǎn)了場內(nèi)的所有物品并制作了盤存清單和筆錄，經(jīng)核對無誤后由清江公司、黃志強(qiáng)簽字，除缺少一套樂器和一盞大型激光燈外，其余均與黃志強(qiáng)的舉證清單相符，總價(jià)值為212788元。清江公司、黃志強(qiáng)對雙方提供的營業(yè)帳單進(jìn)行了核對，雙方營業(yè)帳單的差額為53570元，其中53451元是營業(yè)免單，因不是現(xiàn)金收入而清江公司沒有入帳，相差119元是清江公司入帳后黃志強(qiáng)沒留底單，對此清江公司、黃志強(qiáng)沒有異議。一審法院于2004年11月22 日依法委托宜昌長江會計(jì)師事務(wù)有限公司對小金魚藝苑營業(yè)38天的營業(yè)利潤進(jìn)行鑒定，該鑒定單位于2004年12月11日作出鑒定報(bào)告，鑒定清江公司、黃志強(qiáng)固定資產(chǎn)折舊應(yīng)分?jǐn)偠捶謹(jǐn)偟臓I業(yè)利潤為44821.35元，每天營業(yè)利潤為1179.5元，由于清江公司未向法院提供其固定資產(chǎn)投入的價(jià)值，審計(jì)時(shí)未扣減支付的水電費(fèi)、房租費(fèi)等及設(shè)備折舊費(fèi)，故該營業(yè)利潤中包含有清江公司、黃志強(qiáng)固定資產(chǎn)損耗的貨幣價(jià)值。按合同約定還應(yīng)繼續(xù)履行期限682天計(jì)算，可以獲得營業(yè)利潤為804419元。2004年12月20日清江公司、黃志強(qiáng)對宜昌長江會計(jì)師事務(wù)有限公司的鑒定報(bào)告進(jìn)行質(zhì)證，清江公司認(rèn)為已過申請鑒定的期限，對提供鑒定的營業(yè)帳單有異議，認(rèn)為黃志強(qiáng)的免單部分不應(yīng)作營業(yè)收入。黃志強(qiáng)對鑒定報(bào)告無異議。另查明，2004年6月清江公司所屬的隔河巖度假村清馨樓經(jīng)整頓后開始正常營業(yè)，但小金魚藝苑一直由清江公司鎖門保管至今。清江公司以隔河巖度假村清馨樓已正常營業(yè)為由，對本訴第2項(xiàng)訴訟請求申請撤訴，法院口頭裁定準(zhǔn)許。黃志強(qiáng)亦同意清江公司解除《合作協(xié)議》的訴訟請求，但要求清江公司必須賠償其全部損失。

　　一審法院審理認(rèn)為，清江公司與黃志強(qiáng)簽訂的《合作協(xié)議》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同有效。清江公司違反《合作協(xié)議》的約定單方將其轄區(qū)的隔河巖度假村清馨樓停電停業(yè)而導(dǎo)致黃志強(qiáng)無法正常經(jīng)營，合同不能繼續(xù)履行，屬違約行為。黃志強(qiáng)主張清江公司應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任并賠償合同履行后可以獲得的利益的訴訟請求成立，予以支持。根據(jù)宜昌長江會計(jì)師事務(wù)有限公司的鑒定報(bào)告書，按約定的三七比例分配，黃志強(qiáng)的可以獲得的營業(yè)利潤為563093.3元，清江公司應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。黃志強(qiáng)投資的燈光、音響設(shè)備、辦公用品、家用電器、樂器等固定資產(chǎn)204288元，該部分固定資產(chǎn)折舊后的現(xiàn)實(shí)價(jià)值為 136434.96元，屬于黃志強(qiáng)的直接損失，清江公司賠償后，黃志強(qiáng)投入的固定資產(chǎn)歸清江公司所得。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十三條、第九十七條、第一百零七條、第一百一十三條的規(guī)定，判決如下：一、解除清江公司與黃志強(qiáng)于2003年12月28日簽訂的《關(guān)于小金魚藝苑的合作協(xié)議》；二、清江公司賠償黃志強(qiáng)經(jīng)濟(jì)損失699528.26元；三、駁回黃志強(qiáng)的其他訴訟請求。

　　上訴人清江公司訴稱：1、一審認(rèn)定事實(shí)不清，本案中的合同是由于黃志強(qiáng)違約侵權(quán)導(dǎo)致不能履行的，并非我公司鎖門違約造成合同不履行。2、一審對損失的認(rèn)定不當(dāng)。免單不能作為營業(yè)收入，當(dāng)然更不能以此為收益來計(jì)算營業(yè)利潤。3、一審認(rèn)定小金魚藝苑期間為38天錯誤，應(yīng)為58天。計(jì)算利潤的基數(shù)也應(yīng)當(dāng)以58天為標(biāo)準(zhǔn)。4、鑒定報(bào)告中所稱的營業(yè)利潤未考慮扣減水電費(fèi)、房租及固定資產(chǎn)投入，這也是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)在計(jì)算利潤中酌情扣減相關(guān)費(fèi)用。5、一審判決未區(qū)分營業(yè)利潤與凈利潤，凈利潤是指利潤總額減去所得稅后的金額。一審判決時(shí)未考慮所得稅問題，明顯失當(dāng)。6、被上訴人投入經(jīng)營的設(shè)備物品應(yīng)當(dāng)原物返還，不應(yīng)當(dāng)將此作為黃志強(qiáng)的直接損失，由我方來接收設(shè)備物品。望二審法院查明事實(shí)，依法改判。

　　被上訴人黃志強(qiáng)辯稱：1、本案一審認(rèn)定違約事實(shí)是清楚的。清江公司稱因整頓而停電停水并鎖門，不符合約定的停業(yè)條件，其行為導(dǎo)致合同無法履行，理當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。2、免單應(yīng)當(dāng)作為營業(yè)收益。因?yàn)槊鈫问前l(fā)生在客人消費(fèi)之后，并不是因?yàn)榭腿酥朗遣皇召M(fèi)才來消費(fèi)的。這只是一個(gè)有無權(quán)利免單的問題。如果清江公司認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)免單，也只存在責(zé)任承擔(dān)的問題。3、小金魚藝苑實(shí)際經(jīng)營期間為38天，清江公司的臺賬也反映營業(yè)時(shí)間為38天，故計(jì)算利潤的基數(shù)應(yīng)當(dāng)以38天為標(biāo)準(zhǔn)。4、清江公司稱鑒定報(bào)告中的營業(yè)利潤未考慮扣減水電費(fèi)、房租及固定資產(chǎn)投入的折舊費(fèi)，因?yàn)榍褰疚催M(jìn)行舉證，導(dǎo)致無法鑒定。且二審中也未提供相關(guān)證據(jù)，顯然應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。另從合同內(nèi)容分析，清江公司不參與經(jīng)營，也不承擔(dān)經(jīng)營虧損，不符合合伙的法定條件?！逗献鲄f(xié)議》名為合伙，實(shí)際上是一個(gè)租賃合同，因而也不應(yīng)當(dāng)扣減上述費(fèi)用。5、關(guān)于營業(yè)利潤與凈利潤，實(shí)際上是一個(gè)應(yīng)否交納企業(yè)所得稅的問題。小金魚藝苑不是一個(gè)獨(dú)立的納稅主體，且清江公司還有其它營業(yè)項(xiàng)目，交納企業(yè)所得稅是在企業(yè)盈利的前提下才繳稅，清江公司如果沒有盈利，應(yīng)不需繳交納。顯然上訴人的主張存在不確定性，一審判決時(shí)未考慮所得稅問題并無不當(dāng)。6、我方投入經(jīng)營的設(shè)備物品上訴人作為酒店經(jīng)營者是可以利用的，且其利用能發(fā)揮物品的最大價(jià)值，一審對此折價(jià)處理并不損害其利益。望二審法院查明事實(shí)，依法駁回上訴，維持原判。

　　本院經(jīng)審理，對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。同時(shí)查明，清江公司（甲方）與黃志強(qiáng)（乙方）在《合作協(xié)議》第二條“投資方式”約定：小金魚藝苑甲乙雙方投資，甲方投資包括清馨樓后部含原備用餐廳及客房布草倉庫約500平方米的場所，部分設(shè)備和提供營業(yè)用水電。乙方投資包括場所費(fèi)用和開業(yè)前各項(xiàng)準(zhǔn)備資金。甲方不提供其它資金，不承擔(dān)經(jīng)營虧損責(zé)任。第六條“場所管理”約定：小金魚藝苑的經(jīng)營須服從度假村整體經(jīng)營需要，如遇度假村有重要接待活動需使用該場所時(shí)，應(yīng)無條件服從；在三樓客房有重要接待時(shí)，藝苑須酌情暫停營業(yè)。

　　另查明，根據(jù)清江公司提供的臺賬反映，小金魚藝苑從2004年1月1日至2004年2月28日的實(shí)際營業(yè)期限為38天。2004年春節(jié)，小金魚藝苑在1月18日至2月5日停業(yè)19天。清江公司在訴訟中未提供充分證據(jù)證明所出資部分房屋價(jià)值及小金魚藝苑開支的水電費(fèi)。

　　再查明，黃志強(qiáng)投入的燈光設(shè)備、音響設(shè)備、家用電器、廚房用品、樂器等固定資產(chǎn)為199845.5元。按二年的折舊標(biāo)準(zhǔn)，對其價(jià)值計(jì)算為：1、燈光設(shè)備 22743元[59850×（1-5%）÷5×2]；2、音響設(shè)備35877.32元[94414×（1-5%）÷5×2]；3、家用電器1611.20 元[4240×（1-5%）÷5×2]；4、廚房用品1077.44元 [11341.5×（1-5%）÷20×2] ；5、樂器5700元[30000×（1-5%）÷10×2]，上述五項(xiàng)折舊費(fèi)合計(jì)為67008.96元。在雙方分配的營業(yè)利潤804419元中扣減折舊費(fèi)67008.96元后，可分配利潤為737410.04元。

　　本院認(rèn)為：2003年12月28日清江公司與黃志強(qiáng)簽訂的《合作協(xié)議》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同有效，對雙方當(dāng)事人均有約束力。

　　本案當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)之一是違約責(zé)任應(yīng)由何方承擔(dān)。從本案查明事實(shí)分析，清江公司單方以整頓為由，在事先未通知黃志強(qiáng)的情況下，將度假村清馨樓停電停水， 而其行為不符合合同中“如遇度假村有重要接待活動、在三樓客房有重要接待時(shí)，藝苑須酌情暫停營業(yè)”的規(guī)定。清江公司的行為明顯違反《合作協(xié)議》中有關(guān)小金魚藝苑停業(yè)內(nèi)容的約定，其違約行為導(dǎo)致黃志強(qiáng)無法正常經(jīng)營，合同不能繼續(xù)履行，清江公司理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　本案當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)之二是損失數(shù)額應(yīng)如何確定。

　　1、雙方爭議的免單數(shù)額53451元應(yīng)否作為營業(yè)收入的問題。因黃志強(qiáng)對客人實(shí)施的免單行為是發(fā)生在客人消費(fèi)之后，而不是在消費(fèi)之前，即客人并不是因?yàn)橐?“免單”才前來消費(fèi)，故此費(fèi)應(yīng)作為小金魚藝苑的營業(yè)收入。但對本案中的合作雙方而言應(yīng)當(dāng)對免單權(quán)限作出約定，在無約定的情況下則應(yīng)由決定者承擔(dān)責(zé)任。因而對于免單的53451元，應(yīng)由黃志強(qiáng)承擔(dān)責(zé)任。依照雙方約定的3：7的分配比例，黃志強(qiáng)應(yīng)當(dāng)向清江公司補(bǔ)償16035.3元。

　　2、關(guān)于經(jīng)營期限。經(jīng)庭審查明，2004年春節(jié)期間小金魚藝苑停業(yè)19天，此與清江公司提供的臺賬載明的營業(yè)時(shí)間是一致的，因而實(shí)際經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)確定為38天。

　　3、關(guān)于鑒定結(jié)論中未扣除水電費(fèi)、房租費(fèi)及固定資產(chǎn)折舊等問題。因清江公司在訴訟中未提供充分證據(jù)證明出資部分房屋價(jià)值及小金魚藝苑支出的水電費(fèi)，應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。黃志強(qiáng)投入的燈光設(shè)備、音響設(shè)備、家用電器、廚房用品、樂器等固定資產(chǎn)，按二年的折舊標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算折舊費(fèi)為67008.96元，則可分配利潤為737410.04元，此利潤按照合同約定的3：7比例分配，黃志強(qiáng)應(yīng)得利潤為516187.03元。對折舊費(fèi)67008.96元，因雙方在合伙期間尚未按標(biāo)準(zhǔn)計(jì)提折舊，作賬面處理，故在雙方解除合同時(shí)亦應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分配。由于雙方在簽訂合同時(shí)對投資比例未進(jìn)行約定，故對折舊費(fèi)本院酬情按利潤分配比例進(jìn)行分配，即黃志強(qiáng)對折舊費(fèi)應(yīng)分得46906.27元。

　　4、關(guān)于營業(yè)利潤中應(yīng)否扣除企業(yè)所得稅問題。因?yàn)榍褰臼瞧髽I(yè)所得稅的納稅主體，而小金魚藝苑不是納稅主體。清江公司繳納企業(yè)所得稅是以包括小金魚藝苑在內(nèi)的其它經(jīng)營項(xiàng)目綜合平衡后存在盈利為前提，即清江公司繳納此稅只是一種可能性，并無確定性。在上訴人的主張不確定的情況下，對于此主張本院亦不予支持。

　　5、黃志強(qiáng)因本案發(fā)生糾紛后，向清江公司主張權(quán)利支出差旅費(fèi)1000元及價(jià)值7550.38元的庫存副食類商品均系其損失，應(yīng)由清江公司賠償。

　　6、關(guān)于黃志強(qiáng)投入的燈光、音響等設(shè)施如何處理問題。因雙方在協(xié)議中已經(jīng)約定經(jīng)營期滿后，投入的設(shè)備可以撤回?，F(xiàn)在雙方均已同意解除合同，故對設(shè)備處理原則上應(yīng)按雙方協(xié)議約定辦理。但對于在房屋裝璜時(shí)已經(jīng)添附在房屋之中，拆除有損其利用價(jià)值的設(shè)施如價(jià)值23290元的電纜線等，應(yīng)當(dāng)由清江公司接收，并按前述原則折價(jià)補(bǔ)償給黃志強(qiáng)。

　　綜上所述，清江公司關(guān)于損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)調(diào)整的部分上訴理由成立，本院予以支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但實(shí)體處理欠妥，應(yīng)予糾正。據(jù)此依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持長陽土家族自治縣人民法院（2004）長民初字第445號民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)；

　　二、撤銷長陽土家族自治縣人民法院（2004）長民初字第445號民事判決第二項(xiàng)。上訴人宜昌清江實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司賠償被上訴人黃志強(qiáng)經(jīng)濟(jì)損失555608.38元。

　　三、清江公司應(yīng)原物返還黃志強(qiáng)投入的燈光設(shè)備、音響設(shè)備、家用電器、辦公用品、廚房用品、樂器（明細(xì)表1－6附后）；若已損壞或不能原物返還，應(yīng)由清江公司折價(jià)賠償。對于已經(jīng)添附在房屋中的電纜線等添附物由清江公司接收，并按接收的資產(chǎn)折價(jià)補(bǔ)償給黃志強(qiáng)。

　　上述給付、返還義務(wù)限本判決生效后5日內(nèi)履行。

　　本案一審本訴訴訟費(fèi)325元，鑒定費(fèi)2500元由上訴人宜昌清江實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。一審反訴費(fèi)26046元，由上訴人宜昌清江實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān) 24744元，被上訴人黃志強(qiáng)負(fù)擔(dān)1302元。二審訴訟費(fèi)26046元，由上訴人宜昌清江實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)24744元，被上訴人黃志強(qiáng)負(fù)擔(dān)1302 元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 朱 紅 洲

　　審 判 員 朱 　暉

　　審 判 員 秦 小 兵

　　二00五年四月十五日

　　書 記 員 冀 琦 芳