廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民一終字第1077號

　　上訴人（原審原告）羅遠華，男，1954年12月10日出生，漢族，住所：廣州市中山三路陵園西路2號大園4號房。

　　委托代理人蘇梅風，女，1937年2月28日出生，漢族，住所：湖北省武漢市武昌區(qū)洪山路51－4號東。

　　委托代理人袁炬，廣東法制盛邦律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）羅少則，男，1967年3月16日出生，漢族，住所：佛山市順德區(qū)杏壇鎮(zhèn)羅水管理區(qū)7村。

　　上訴人羅遠華因合伙協(xié)議糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順法民一初字第878號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認定：2002年1月8日，羅遠華、羅少則簽訂《合作經(jīng)營協(xié)議書》一份，共同經(jīng)營水產(chǎn)品買賣。協(xié)議約定：羅遠華提供300000元作經(jīng)營流動資金，羅少則提供汽車一輛和運載工具一套作經(jīng)營所用，雙方對盈虧各占百分之五十，期限自2002年1月8日起至2005年1月8日止。協(xié)議簽訂后，雙方利用羅遠華提供的資金和羅少則提供的運輸工具共同經(jīng)營。2002年12月14日，雙方因事發(fā)生糾紛而停止經(jīng)營，羅遠華于2003年1月9日起訴。

　　原審判決認為：羅遠華、羅少則之間簽訂書面協(xié)議，確認按照協(xié)議各自提供了資金或?qū)嵨铮匣锝?jīng)營、共同勞動、共享收益、共擔風險，具備了個人合伙的條件，應(yīng)認定為合伙關(guān)系。在合伙經(jīng)營期間，雙方因事發(fā)生糾紛而停止經(jīng)營，羅遠華請求解除合伙關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條的規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的?！笨紤]雙方已停止經(jīng)營，本著共同經(jīng)營、互助互利的目的已無法實現(xiàn)，應(yīng)當準許羅遠華解除合伙關(guān)系。合伙關(guān)系解除后，雙方可依照法定程序進行清算，處理合伙財產(chǎn)和其他債權(quán)債務(wù)。羅少則以合伙未經(jīng)清算，羅遠華尚欠其款項為由不同意解除合伙關(guān)系理由不成立。關(guān)于羅遠華請求羅少則返還周轉(zhuǎn)金83016元一項，因羅遠華在訴訟中提供的證據(jù)材料只是證明雙方存在合伙關(guān)系及出資情況，而沒有提供相應(yīng)證據(jù)證實，該項請求缺乏事實依據(jù)，不予采納。據(jù)此，依照上述法律規(guī)定，判決：一、解除原告羅遠華與被告羅少則于2002年1月8日協(xié)議設(shè)立的合伙關(guān)系。二、駁回原告羅遠華關(guān)于返還周轉(zhuǎn)金 83016元的訴訟請求。本案受理費3000元由原告羅遠華負擔。

　　上訴人羅遠華不服上述判決，向本院提起上訴認為：一、一審判決對于《合作經(jīng)營協(xié)議書》的定性錯誤。一審判決根據(jù)《合作經(jīng)營協(xié)議書》認定羅遠華與羅少則之間是合伙關(guān)系，實際并非如此。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動?！北景钢?，羅遠華并未參與合伙經(jīng)營、共同勞動，因此，雙方之間的關(guān)系是名為合作、實為借貸的關(guān)系。二、羅遠華認為羅少則立即向其歸還借款人民幣 83016元，是根據(jù)雙方在法庭上的對帳得出，并非是羅遠華虛構(gòu)。三、原審判決對雙方的法律關(guān)系定性錯誤，本案名為合伙，實為借款。雙方簽訂的《合作經(jīng)營協(xié)議書》表面上有合伙約定，實質(zhì)上不具備合伙關(guān)系的法律特征。羅少則于2002年1月18日出具的“收條”只說明羅遠華履行了借款30萬元的義務(wù)，雙方實際上沒有參與合伙經(jīng)營，共同勞動，共享收益，共擔風險。羅少則出具的收條說明存放在其處的30萬元已增值至337835元，這37835元的利潤不屬于羅遠華所支取，說明沒有共享收益。而對于汽車的購買、占有、使用，購買保險，直到被偷走和進行保險索賠，全是羅少則本人一手操辦，羅遠華根本不知情，這也證明事實上不存在共擔風險。羅少則2002年1月18 日出具的“收條”包含了借款合同的主要條款，有貸款人、借款人、借款金額、借款用途、還款期限和方式，雙方實為民間借貸關(guān)系?！逗匣锲髽I(yè)法》第15條、第 16條、第67條規(guī)定了合伙應(yīng)具備的法定條件和申請程序，但羅少則至今仍沒有將合伙合同呈報工商行政部門批準，也未取得營業(yè)執(zhí)照，對此應(yīng)確認雙方的合伙關(guān)系不成立。四、雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系非常明確，羅遠華請求羅少則返還83016元應(yīng)予支持，原審判決駁回羅遠華的訴訟請求錯誤。羅少則借款30萬元，羅遠華本應(yīng)起訴其返還30萬元，但考慮到其償還能力，加上其曾向羅遠華要求將這筆借款沖抵一些三角債，雖然這些三角債不是由羅少則直接向羅遠華清償，但羅少則若同意沖抵的則所欠款余額為83016元，其不同意沖抵的羅遠華則保留另案追索的權(quán)利。依照法律的規(guī)定，借款人應(yīng)按合同的約定使用款項，即羅少則不得將此款用于補貼虧損和非法經(jīng)營，但一審法院在一方面駁回債權(quán)人的訴訟請求、不保護債權(quán)人的合法權(quán)益的同時，另一方面卻放任羅少則將所借款項用于非法經(jīng)營、用于彌補虧損，這致使債務(wù)人游離法外，債權(quán)得不到清償，有悖于執(zhí)法機關(guān)依法保護債權(quán)人的合法權(quán)益。綜上所述，請求二審法院撤銷原審判決，判令羅少則立即向羅遠華歸還欠款83016元，并由羅少則承擔本案的全部訴訟費用。

　　上訴人羅遠華在二審期間提交了下列證據(jù)：

　　1、2002年2月10日的收條和2002年3月12日的提款條，證明羅遠華在2002年2月10日和3月12日上午共收取了115000元，當天下午即被羅少則取走，羅遠華沒有拿到利潤，這不是利潤，而是借款。被上訴人羅少則質(zhì)證認為證據(jù)上的簽名不是他本人所簽，其他的字也不是其本人所寫。

　　2、證人何杏妹、肖劍峰的證言，證明羅少則向羅遠華借款30萬元，當時他們作為證人在場。被上訴人羅少則質(zhì)證認為30萬元是分多次支付，當時交款時并沒有兩個證人在場。

　　對于上述證據(jù)，本院認為，上訴人羅遠華在原審法院指定的舉證期限無正當理由未向法院提供，但由于被上訴人羅少則在二審期間予以質(zhì)證，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第二款的規(guī)定，本院確認上述證據(jù)為二審程序中的新證據(jù)。

　　被上訴人羅少則答辯認為：羅遠華在一審以合伙關(guān)系起訴，其要求解除合伙關(guān)系就是最有力的證明，現(xiàn)其在二審期間又推翻合伙關(guān)系是沒有道理的。

　　被上訴人羅少則在二審期間沒有提交新證據(jù)。

　　經(jīng)審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：上訴人羅遠華以合伙糾紛提起民事訴訟，其在起訴狀中對雙方合伙的事實、合伙期限以及合伙期間的經(jīng)營狀況作出陳述，并在一審?fù)徠陂g提供了《合作經(jīng)營協(xié)議書》以證明其與被上訴人羅少則建立合作經(jīng)營水產(chǎn)生意的合伙關(guān)系，2002年1月18日的收條以證明其合伙出資為30萬元以及合伙期間的對帳單以證明雙方在合伙期間為每月結(jié)算一次，羅少則提供的2002年2月10日以及3月12日的收條也證明羅遠華收到羅少則交來合伙期間的利潤款，雙方在一審期間對合伙的事實并無異議。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對民事訴訟過程中當事人的自認作出了規(guī)定，即對當事人在起訴狀、庭審陳述中承認的事實和認可的證據(jù)，法院應(yīng)予以確認，但當事人反悔并由相關(guān)證據(jù)足以推翻的除外。結(jié)合上述司法解釋，綜合雙方當事人的陳述及所提供的證據(jù)，可以確認雙方在合伙過程中存在共同出資、共同經(jīng)營、共享收益的事實，雙方之間的法律關(guān)系應(yīng)為合伙關(guān)系，羅遠華在二審期間認為其出資實為借給羅少則的個人借款，但其所提供的證據(jù)未能推翻其在一審期間的陳述及提交的證據(jù)，其主張缺乏事實依據(jù)，本院不予支持，本院對雙方合伙的事實予以確認。

　　至于合伙財產(chǎn)的分割問題，根據(jù)本案的證據(jù)材料，至雙方合伙結(jié)束前的2002年10月13日止，合伙體在羅少則手中的現(xiàn)金仍有337835元，而10月14 日至11月14日合伙體虧損9722元，且合伙體仍有對外債權(quán)，雙方當事人均未能提供證據(jù)證明此外尚有其他盈利或虧損，因此應(yīng)按現(xiàn)時所能證明的合伙財產(chǎn)對此進行分割，原審法院以合伙人尚未清算為由駁回羅遠華關(guān)于返還周轉(zhuǎn)金的請求欠妥，應(yīng)予糾正。由于羅遠華在二審期間以借款關(guān)系變更了雙方法律關(guān)系的性質(zhì)，經(jīng)本院根據(jù)事實和證據(jù)審查確認本案雙方當事人的法律關(guān)系為合伙關(guān)系，因此其上訴請求羅少則返還借款的主張缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。原審判決未對合伙財產(chǎn)進行分割應(yīng)予糾正。雖然羅遠華上訴陳述改變了雙方法律關(guān)系的性質(zhì)，但其請求的目的仍在于追償83016元，因此本院在駁回羅遠華請求返還借款主張的前提下對合伙財產(chǎn)不予直接分割，羅遠華可在本判決生效之后另行提起分割合伙財產(chǎn)的訴訟以主張權(quán)利。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順法民一初字第878號民事判決的第一項。

　　二、撤銷廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順法民一初字第878號民事判決的第二項。

　　一、二審訴訟費合共3000元，由上訴人羅遠華負擔3000元。被上訴人羅少則負擔3000元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 麥 潔 萍

　　代理審判員 麥 嘉 潮

　　代理審判員 楊 桂 明

　　二○○三年十一月十四日

　　書 記 員 羅 凱 原