江西省高級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2005）贛民三終字第9號

　　上訴人（原審被告）通威股份有限公司。住所地：四川省成都市高新區(qū)創(chuàng)業(yè)路2號。

　　法定代表人劉漢元，董事長。

　　委托代理人闞學倫，四川華楚律師事務所律師。

　　委托代理人羅加明，該公司南昌分公司人事行政部部長。

　　被上訴人（原審原告）江西泰和大北農飼料有限公司。住所地：江西省泰和縣文田鎮(zhèn)工業(yè)園105國道1號。

　　法定代表人邱玉文，董事長。

　　委托代理人周億軍，江西贛興律師事務所律師。

　　委托代理人陳奇?zhèn)?，江西添翼律師事務所律師?/p>

　　被上訴人（原審被告）通威股份有限公司南昌分公司。住所地：江西省南昌市解放東路昌東工業(yè)區(qū)2路28號。

　　負責人李偉，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人闞學倫，四川華楚律師事務所律師。

　　委托代理人羅加明，該公司人事行政部部長。

　　上訴人通威股份有限公司（下稱通威公司）因與被上訴人江西泰和大北農飼料有限公司（下稱大北農公司）、被上訴人通威股份有限公司南昌分公司損害商業(yè)信譽、商品聲譽糾紛一案，不服吉安市中級人民法院（2005）吉中民二初字第4號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年8月16日公開開庭進行了審理。上訴人通威公司的委托代理人闞學倫、羅加明，被上訴人大北農公司委托代理人周億軍、陳奇?zhèn)?，被上訴人通威公司南昌分公司的負責人李偉及委托代理人闞學倫、羅加明到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。

　　原審法院認定：大北農公司與通威公司同屬生產(chǎn)、經(jīng)營魚飼料的企業(yè)，雙方互為競爭關系。通威公司南昌分公司系通威公司下屬不具備法人資格的分公司。2003 年11月，通威公司南昌分公司印制了200本《通威養(yǎng)魚技術指南》，全部散發(fā)至江西省范圍內與該公司有業(yè)務聯(lián)系的大客戶和經(jīng)銷商。在《通威養(yǎng)魚技術指南》第29頁魚料效果調查章節(jié)中出現(xiàn)下列用語：“4月份開始用大北農飼料lOT，效果不理想，改用通威103用料20T，103LP3OT，主要的（以）垂釣為主，計劃12月底干塘……全年純利潤超過10萬，去年純收入7萬，比去年純利潤多3萬多元，魚體規(guī)格比去年大0.2斤/尾，用料比去年少8T.這一下全家人都樂了，起初不太信任通威的劉老先生也信服了?！贝蟊鞭r公司發(fā)現(xiàn)上述情況后，便向南昌市青山湖區(qū)工商行政管理局投訴。青山湖區(qū)工商行政管理局作出湖工商公處字（2004）第075號行政處罰決定書，認定通威公司南昌分公司的上述行為損害了大北農公司的商品聲譽，屬不正當競爭行為，并對通威公司南昌分公司給予了罰款9500元的行政處罰，該處罰決定書業(yè)已生效。大北農公司為調查本案的侵權事實，支付了調查取證等費用24558.36元。2005年1月 10日，大北農公司訴至法院，要求通威公司停止侵害、賠禮道歉，賠償名譽損失、經(jīng)濟損失20萬元。

　　原審法院認為：通威南昌分公司印制的《通威養(yǎng)魚技術指南》具有宣傳其生產(chǎn)、銷售的通威魚飼料產(chǎn)品的性質，屬于企業(yè)廣告。通威南昌分公司在《通威養(yǎng)魚技術指南》魚料效果調查章節(jié)中，將自己生產(chǎn)、銷售的通威魚飼料的質量、成本與競爭對手大北農公司生產(chǎn)、銷售的飼料進行了比對，并將其全部散發(fā)至江西省范圍內與自己有業(yè)務聯(lián)系的大客戶和經(jīng)銷商。其行為足以導致消費者誤認大北農飼料價高效低，貶低了大北農公司的商業(yè)信譽，從而相應降低了大北農公司的社會綜合評價，侵犯了大北農公司及其商品的聲譽，構成了不正當競爭。兩被告主張其系在內部養(yǎng)殖交流資料上據(jù)實引用養(yǎng)殖戶的原話，不構成不正當競爭的答辯理由不能成立。由于通威南昌分公司是通威公司下屬不具備法人資格的分支機構，對外不具有獨立承擔民事責任的行為能力，其所實施的不正當競爭行為給大北農公司造成的損害后果理應由通威公司承擔。大北農公司要求通威公司在《通威養(yǎng)魚技術指南》散發(fā)并影響的江西省范圍內的省級報刊上公開賠禮道歉的訴訟請求應予支持。大北農公司訴請賠償經(jīng)濟損失20萬元，除24558.36元調查取證等費用外，對其他損失和通威公司的獲利情況均未能提供相關證據(jù)證實。因此，在權利人的實際損失不能確定和侵權人的獲利情況無法查明的情形下，應根據(jù)侵權人的過錯程度、侵權行為的情節(jié)、后果和影響，并結合本案的實際情況，酌情予以賠償。原審法院依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條、第二十條、《中華人民共和國民法通則》第一百二十條、第一百三十四條第一款第（一）、（七）、（九）、（十）項及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百五十條的規(guī)定，判決：一、被告通威股份有限公司立即停止對原告江西泰和大北農飼料有限公司的侵害；二、被告通威股份有限公司在判決生效后十五日內在《江西法制報》就《通威養(yǎng)魚技術指南》的侵權行為向江西泰和大北農飼料有限公司公開賠禮道歉，道歉內容需經(jīng)本院審核。逾期不執(zhí)行，法院將公布判決主要內容，費用由被告通威股份有限公司支付；三、被告通威股份有限公司賠償原告江西泰和大北農飼料有限公司經(jīng)濟損失10萬元，限判決生效后十日內付清；四、駁回原告江西泰和大北農飼料有限公司的其他訴訟請求。案件受理費 5510元，財產(chǎn)保全費1500元，由被告通威股份有限公司負擔。

　　通威公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判，駁回被上訴人大北農公司的訴訟請求并承擔本案一、二審的相關訴訟費用。理由如下：1、原判認定事實有誤?！锻ㄍB(yǎng)魚技術指南》是技術服務類的內部資料，決非廣告，僅散發(fā)給與自己有業(yè)務聯(lián)系的大客戶和經(jīng)銷商，故不會對其他消費者產(chǎn)生誤導，更不會貶低大北農公司聲譽。上訴人并未實施侵害大北農商譽權的行為，《通威養(yǎng)魚技術指南》涉及大北農的文字僅十余字，且當時尚有南昌大北農、景德鎮(zhèn)大北農及泰和大北農三家公司，非特指被上訴人。而且是原文照錄了劉革文的原話，根本不存在捏造的問題。故上訴人的行為沒有給大北農公司造成任何損害。2、原判內容違反法律規(guī)定。賠禮道歉可以是口頭或書面的，但并不以必須公開為要件，本案顯然不符合公開道歉的要件。此外，判決上訴人賠償10萬元亦違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定。該法是特別法，應優(yōu)先于民法通則適用。

　　被上訴人大北農公司未提交書面答辯。庭審中辨稱，上訴人通威公司的上訴是對事實的歪曲，對法律認識的錯誤，請求二審法院駁回上訴維持原判。

　　被上訴人通威公司南昌分公司同意通威公司的上訴意見。

　　上訴人通威公司二審提交了一份新證據(jù)，即在江西婺源購買的一袋景德鎮(zhèn)大北農飼料有限公司生產(chǎn)的飼料，證明“大北農”是一個不特定的概念，并不針對被上訴人泰和大北農，被上訴人是自動對號入座。

　　被上訴人大北農公司質證認為，該證據(jù)過了舉證期限，即使未過，真實性也無法確定，因為沒有購買發(fā)票。而且該證據(jù)與本案也沒有關聯(lián)性，只能說明上訴人侵犯權利的范圍更大。

　　通威公司南昌分公司二審也提交了一份新證據(jù)，即景德鎮(zhèn)大北農飼料有限公司的一份產(chǎn)品標簽，來源于養(yǎng)魚戶的飼料，生產(chǎn)日期是2005年6月28日（一審判決之后），說明通威公司南昌分公司散發(fā)的《通威養(yǎng)魚技術指南》中“大北農”并未指明是泰和大北農。

　　被上訴人大北農公司質證意見為，大北農是一家集團公司，景德鎮(zhèn)大北農、泰和大北農都是集團公司的獨立法人。該標簽與本案不具有關聯(lián)性，該證據(jù)不屬于二審新的證據(jù)。

　　被上訴人大北農公司二審未提交新證據(jù)。

　　本院認為，被上訴人大北農公司對證據(jù)的真實性及關聯(lián)性提出了異議，上訴人通威公司及南昌分公司未能提交購物發(fā)票來證實該二份證據(jù)的真實性，故對該二份證據(jù)本院不予采信。

　　二審庭審查明，一審認定的事實屬實。

　　依據(jù)上訴和答辯，并經(jīng)各方當事人當庭認可，本案二審的爭議焦點是：1、通威公司的行為是否構成對大北農公司的商業(yè)信譽、商品聲譽的侵害；2、如果構成侵權，通威公司是否應該對大北農公司公開賠禮道歉；3、如果構成侵權，一審判決賠償10萬元人民幣的損失是否合理。

　　關于是否構成不正當競爭行為的問題。通威公司與大北農公司同屬生產(chǎn)、經(jīng)營魚飼料的企業(yè)，屬同業(yè)競爭者。在經(jīng)營中雙方應遵循誠實信用的原則，并遵守公認的商業(yè)道德?！吨腥A人民共和國反不當競爭法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。通威公司的《通威養(yǎng)魚技術指南》中出現(xiàn)涉及大北農的文字僅十余字，亦未明確指泰和大北農飼料公司，且基本照錄了劉革文評價用料效果的原話，故主觀上不存在故意捏造、散布虛偽事實的情形。通威公司引用劉革文的話，其來源是有一定的根據(jù)，但其是否反映客觀事實，沒有相關的證據(jù)證實。故上訴人《通威養(yǎng)魚技術指南》中所描述的并非客觀真實事實，而從相關行業(yè)的用戶對這類信息的普遍認知要求來看，應當知道的是全面真實的客觀事實，而通威公司將雙方飼料的效果作了好與不好的簡單比對，其提供的這種信息就整體而言并不能使客觀事實得到全面真實的反映，內容的片面性使得該比對信息具有不真實性、虛偽性，客觀上會對競爭對手的商品聲譽產(chǎn)生不良影響。本案雖然大北農公司對二審證據(jù)的真實性及關聯(lián)性提出了異議，但其在質證意見中已經(jīng)認可了一個事實，即“大北農”是一家集團公司，景德鎮(zhèn)大北農、泰和大北農及南昌大北農都是集團公司的下屬獨立法人?！锻ㄍB(yǎng)魚技術指南》中所說的“大北農”未指名道姓說是被上訴人江西泰和大北農公司，但從本案一審各方認可的調查筆錄上看，相關行業(yè)的經(jīng)銷商及養(yǎng)魚戶在談到大北農飼料時，都沒有特別說明是泰和大北農還是南昌大北農或景德鎮(zhèn)大北農，即普遍認知的“大北農”是泰和大北農，所以本案“大北農”在吉安、新余等地相關用戶中都知道是指泰和大北農。故雖然上訴人沒有指名道姓，但客觀上給相關行業(yè)的用戶造成的影響來看具有較強的針對性。因此，上訴人認為“大北農”是一個不特定的概念、并沒有針對被上訴人泰和大北農、未散布虛偽事實的上訴理由與事實不符，本院不予采信。作為通威公司這樣具有很強實力的龍頭企業(yè)應該注意到，其散發(fā)的《通威養(yǎng)魚技術指南》中提到競爭對手大北農公司的飼料效果不好，對相關的養(yǎng)殖戶會產(chǎn)生一定的影響，客觀上會造成相關用戶認為大北農產(chǎn)品質量不好的后果，對大北農公司的商譽必然造成一定的損害。故上訴人通威公司的行為主觀上存在一定過失，客觀上散布了虛偽事實且損害了競爭對手的商譽，構成了不正當競爭，對此上訴人應承擔相應的民事責任。原審判決通威公司停止侵害、賠禮道歉并賠償損失是正確的，應予維持。上訴人認為其行為不構成不正當競爭，沒有給大北農公司造成任何損害的上訴理由不能成立。

　　關于公開賠禮道歉的問題。消除影響、賠禮道歉應該與侵權行為的范圍一致。本案上訴人的《通威養(yǎng)魚技術指南》屬內部技術資料并未公開發(fā)行，散發(fā)范圍僅在自己的相關經(jīng)營戶，造成不良影響的范圍較小，侵權情節(jié)較輕，書面賠禮道歉足以消除影響，原審判決在報紙上公開賠禮道歉欠妥，應予變更。

　　關于賠償數(shù)額的問題。由于原審原告并未舉證其損失，亦未查實原審被告的侵權獲利，故酌定賠償?shù)臄?shù)額應與本案實際情況相符。本案上訴人的《通威養(yǎng)魚技術指南》是2003年11月散發(fā)的，大北農公司發(fā)現(xiàn)后雙方進行了協(xié)商，協(xié)商未果后2004年5月7日大北農公司即向工商行政部門投訴，青山湖區(qū)工商行政管理局 2004年7月9日作出了行政處罰決定書。從侵權時間上看比較短，印數(shù)200份也很少，侵權范圍也比較小，故原審判決賠償10萬元過高，本院酌情予以變更。

　　綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（三）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持吉安市中級人民法院（2005）吉中民二初字第4號民事判決第一項、第四項；

　　二、變更吉安市中級人民法院（2005）吉中民二初字第4號民事判決第二項為：通威股份有限公司于本判決生效后十五日內向江西泰和大北農飼料有限公司書面賠禮道歉（致歉內容需經(jīng)本院審核，逾期不執(zhí)行，將公開本判決主要內容，費用由通威股份有限公司負擔）；

　　三、變更吉安市中級人民法院（2005）吉中民二初字第4號民事判決第三項為：通威股份有限公司賠償江西泰和大北農飼料有限公司經(jīng)濟損失5萬元，于本判決生效后十日內付清。

　　一審案件受理費5510元，財產(chǎn)保全費1500元，二審案件受理費5510元，共計12520元，由上訴人通威股分有限公司負擔80%即10016元，被上訴人大北農公司負擔20%即2504元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 劉建玲

　　審 判 員 徐清華

　　代理審判員 肖玉華

　　二○○五年八月二十三日

　　書 記 員 駱 電