廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?004）佛中法民五終字第1319號

　　上訴人（原審原告）：范威鵬，男，1929年5月2日出生，香港人，住所：香港蘇杭街90號樹本善堂大樓二樓。

　　委托代理人：陳漢原，廣東國龍律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）：李富恩，男，漢族，1966年3月18日出生，住所：廣東省廣州市越秀區(qū)天成路75號2樓，現(xiàn)住：佛山市南海區(qū)小塘鎮(zhèn)三環(huán)路美景花園13號鋪三和建材店。

　　委托代理人：何成昌，男，1967年12月18日出生，住所：佛山市南海區(qū)小塘鎮(zhèn)獅西管理區(qū)華何村。

　　上訴人范威鵬因合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2004）南民三初字第118號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認定：1997年12月28日，原告與被告簽定合同，約定雙方合資興建“威業(yè)樓”；原告出資280000元購買用地；被告出資項目包括補交不足地價款、鉆探費、圖紙設(shè)計費、報建費、土建工程費、道路鋪設(shè)費等，約1200000元；利潤在扣除出資款及各種費款后，由原、被告平均分配；原告擔(dān)任會計、被告擔(dān)任出納等。原、被告雙方確認原告出資280000元；原告確認收回款物價值506820元（其中包括實物分配所得的位于佛山市南海區(qū)小塘鎮(zhèn)城區(qū)興業(yè)街威業(yè)樓201房及4號單車房等）。原、被告均不具有進行開發(fā)房地產(chǎn)的資質(zhì)。

　　原審判決認為：依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五條、第六條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，原告請求被告支付合作開發(fā)威業(yè)樓的合伙建房利潤款143096元，原告必須證明合伙所經(jīng)營事項的合法性以及可分配利潤的多少。原、被告雙方約定合伙投資的事項是房地產(chǎn)開發(fā)，依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三章關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)的規(guī)定，因為原、被告均不具有房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，所以雙方約定的合作事項，違反了法律強制性規(guī)定。原告所出示用以證明利潤的數(shù)據(jù)中，被告李富恩簽名確認的利潤數(shù)據(jù)為負值，原告認為合伙利潤的數(shù)據(jù)均沒有相關(guān)憑證與之相互印證。因此，原告所舉證據(jù)材料不足以證明可分配利潤的多少。原告既不能舉證證明原、被告雙方合伙事項的合法性，亦不能證明合伙可分配利潤的多少，故對原告的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條的規(guī)定，判決：一、原告范威鵬與被告李富恩于1997年12月28日簽訂《關(guān)于約定興建“威業(yè)樓”》的合同無效。二、駁回原告范威鵬的訴訟請求。案件受理費5134元由原告負擔(dān)。

　　宣判后，原審原告范威鵬不服，向本院提起上訴稱：一審判決事實不清，適用法律不當(dāng)，證據(jù)采信不當(dāng)，判決不公。一、一審法院認為上訴人與被上訴人合作開發(fā)威業(yè)樓，這與事實不符。為了加快小塘鎮(zhèn)建設(shè)，上訴人應(yīng)邀回鄉(xiāng)投資。1994年2月4日，南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司與上訴人簽訂一份“（轉(zhuǎn)讓商住）土地使用協(xié)議”，將其開發(fā)的“威業(yè)樓”的投資、施工權(quán)轉(zhuǎn)讓給上訴人，由上訴人掛靠南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司興建威業(yè)樓。被上訴人獲悉之后，多次請求上訴人讓其入股，于是，雙方于1997年12月28日簽訂了合資興建威業(yè)樓的合伙合同。“（轉(zhuǎn)讓商?。┩恋厥褂脜f(xié)議”明確約定，威業(yè)樓的建筑施工依該公司的規(guī)定進行，全受其約束。威業(yè)樓的開發(fā)，包括報建、施工、驗收、銷售、辦理房產(chǎn)證等，都是以南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司進行的。國土部門的資料顯示，威業(yè)樓的用地屬國有劃撥；房管部門的資料顯示，威業(yè)樓各業(yè)主都是向南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司購買取得產(chǎn)權(quán)的。因此，威業(yè)樓是由南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的。上訴人作為港澳同胞，早在1994年2月，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》沒有施行之前，就已參與家鄉(xiāng)城鎮(zhèn)建設(shè)，這沒有違反當(dāng)時的法律法規(guī)和政策方針，依據(jù) 1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第3、4、5條規(guī)定，上訴人有權(quán)投資參股，進行土地開發(fā)，合法權(quán)利受國家法律保護。而且，威業(yè)樓是合格合法建筑，均已辦理取得了房屋產(chǎn)權(quán)證。一審法院依據(jù)1995年施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》認為上訴人不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，認定上訴人民事行為無效，適用法律不當(dāng)。二、本案屬合伙協(xié)議糾紛。上訴人不具有完全的開發(fā)經(jīng)營威業(yè)樓房地產(chǎn)項目的權(quán)利，一切以南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司進行的。上訴人與南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司存在一定的“合作”關(guān)系，被上訴人以上訴人的名義，代表上訴人與南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司“合作”興建、銷售威業(yè)樓的。上訴人與被上訴人是合伙關(guān)系，他們作為一方，與南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司作為一方，才存在一定的“合作”關(guān)系，合作興建威業(yè)樓。一審法院以威業(yè)樓房地產(chǎn)項目合作開發(fā)合同糾紛為由進行審理，應(yīng)追加南海市小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司作為第三人參加訴訟。一審上訴人就此提出申請，未被采納。一審以房地產(chǎn)合作開發(fā)合同糾紛為由進行審理，定性不當(dāng)，程序不當(dāng)。三、合同無效，應(yīng)按法律規(guī)定處理，一審法院駁回上訴人的訴訟請求，即意味著認可被上訴人以無效合同占有上訴人財產(chǎn)的合法性、正當(dāng)性。四、被上訴人一審不到庭，放棄了質(zhì)證、反駁的訴訟權(quán)利，應(yīng)視為對上訴人所訴事實、證據(jù)的認可。上訴人計算利潤的數(shù)據(jù)是按雙方合同中約定的售樓價格計算的，一審法院雖確認了這份合同，卻不采信這份數(shù)據(jù)，并且，在有理由相信被上訴人拒不提供單據(jù)計算利潤的前提之下，面對被上訴人單方出具的“負值”利潤卻予以采信，并以此認為上訴人沒有利潤可得。這在證據(jù)采用上偏袒了被上訴人，判決不公。據(jù)此請求：撤銷一審判決，改判被上訴人支付合伙利潤143096元給上訴人；訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。

　　上訴人二審期間提供以下證據(jù)：

　　1、房產(chǎn)證（粵房地證字第C0391349、粵房地證字第C0391350），證明樓房是向小塘鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司購買及樓房面積。2、《催交地款通知》，證明計算成本。3、《威業(yè)樓總表》，證明計算利潤。被上訴人質(zhì)證認為，上訴人擔(dān)任會計，被上訴人是出納，上訴人應(yīng)當(dāng)清楚其中的數(shù)據(jù)，上訴人主張一直不清楚其中的數(shù)據(jù)不當(dāng)，上訴人作為會計，手中應(yīng)當(dāng)有帳。本院認為：證據(jù)1、2真實、合法，本院予以確認。證據(jù)3沒有被上訴人的簽字確認或當(dāng)庭承認，本院不予采納。

　　被上訴人李富恩答辯稱：原審判決認定事實清楚，責(zé)任分明，適合法律有關(guān)規(guī)定，作出判決是正確的，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　經(jīng)審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：上訴人與被上訴人約定合伙開發(fā)房地產(chǎn)，因上訴人、被上訴人均不具有房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，故雙方簽訂的合伙開發(fā)房地產(chǎn)的合同無效。根據(jù)法律規(guī)定，合作建房合同被確認無效后，房屋已建成的，應(yīng)按……出資方實際出資占房屋造價的比例，由另一方給予賠償。本案中，上訴人主張應(yīng)對合伙利潤進行分配的請求與法有據(jù)，予以支持。但上訴人出示用以證明利潤的數(shù)據(jù)中，被上訴人簽名確認的利潤數(shù)據(jù)是負值，上訴人自行計算的威業(yè)樓利潤亦缺乏相關(guān)證據(jù)證實。為確定本案的合伙利潤數(shù)額，一審法院行使釋明權(quán)，告知上訴人“是否申請對所主張的威業(yè)樓進行造價、利潤等的審計，若不對威業(yè)樓進行審計，法院將不能準(zhǔn)確核定相關(guān)數(shù)據(jù)”，上訴人明確表示不申請進行審計，視為對其訴訟權(quán)利的處分。綜上，因不能確定上訴人與被上訴人合伙期間威業(yè)樓的利潤數(shù)額，上訴人主張被上訴人應(yīng)支付合伙利潤 143096元的上訴請求依據(jù)不足，本院不予支持。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費5134元，由上訴人范威鵬負擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 陳 秀 武

　　代理審判員 張 雪 潔

　　代理審判員 鐘 國 樹

　　二○○四年十二月九日

　　書 記 員 林 彥