廣 東 省 深 圳 市 南 山 區(qū) 人 民 法 院

民 事 判 決 書

　　（2001）深南法房初字第327號(hào)

　　原告（反訴被告）深圳市興成發(fā)投資有限公司，住所地深圳市福田區(qū)深南中路2072號(hào)電子科技大廈1906室。

　　法定代表人廖智益，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人宋祖德，該公司總經(jīng)理助理。

　　委托代理人陳兆方，該公司法律顧問(wèn)。

　　被告（反訴原告）深圳市深建開發(fā)有限公司，住所地深圳市羅湖區(qū)田貝一路文錦廣場(chǎng)8樓。

　　法定代表人蔣國(guó)安，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人葉儼濤，該公司副總經(jīng)理。

　　委托代理人劉振芳，廣東江山宏律師事務(wù)所律師。

　　原告（反訴被告）深圳市興成發(fā)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱興成發(fā)公司）與被告（反訴原告）深圳市深建開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱深建公司）商品房包銷合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告興成發(fā)公司委托代理人宋祖德、陳兆方，被告深建公司法定代表人蔣國(guó)安及委托代理人葉儼濤、劉振芳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告興成發(fā)公司訴稱，1999年3月12日，原、被告訂立《龍都名園包銷協(xié)議》，由原告包銷被告開發(fā)的龍都名園房屋。協(xié)議對(duì)包銷房屋的面積、價(jià)格、期限、各方責(zé)任、結(jié)算方式及違約責(zé)任等均作出明確的規(guī)定。協(xié)議生效后，原告在開盤條件不完全具備的情況下，僅用20天時(shí)間便完成樣板房的裝修工作，并于2000 年8月26日順利開盤銷售包銷房屋。至2001年3月26日，已售出包銷房屋231套（已簽訂認(rèn)購(gòu)書），其中：已交首期房款并簽訂正式房地產(chǎn)買賣合同的共 177套房，包銷差價(jià)款9，229，380.32元，扣除稅款562，992.2元，再減去原告已收定金175.5萬(wàn)元、已收差價(jià)款300萬(wàn)元外，被告尚欠原告包銷差價(jià)款3，911，388.12元；已收定金或首期房款而未簽正式房地產(chǎn)買賣合同的40套，包銷差價(jià)款2，105，180.92元，扣除稅款 128，416.04元，再減去原告已收定金40萬(wàn)元外，被告尚欠原告包銷差價(jià)款1，576，764.88元。原告為促銷龍都名園房屋，已投入了巨額的廣告費(fèi)用，為做好后續(xù)工作，曾多次致函被告要求盡快返還部分包銷差價(jià)款。然而，被告雖曾復(fù)函，但終究沒(méi)有依約進(jìn)行結(jié)算付還包銷差價(jià)款。故特提起訴訟，請(qǐng)求法院判令被告支付拖欠原告的包銷差價(jià)款5，488，153元，并由被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

　　此外，原告訴訟中又清理出已出售并簽訂房地產(chǎn)買賣合同的包銷房26套，其包銷差價(jià)款1，652，523.78元，同時(shí)包銷協(xié)議訂立后，原告代被告墊付標(biāo)準(zhǔn)樣板房及售樓辦公場(chǎng)所的裝修費(fèi)1，581，910.55元，以上款項(xiàng)被告應(yīng)一并償還原告。為此，特申請(qǐng)將原訴訟請(qǐng)求變更為：請(qǐng)求法院判令被告支付拖欠原告的包銷差價(jià)款7，140，676.78元，償還樣板房及售樓處裝修費(fèi)1，581，910.55元，支付上述款項(xiàng)的利息194，854.5元等。

　　被告（反訴原告）深建公司答辯及反訴稱，1999年3月12日，原、被告訂立《龍都名園包銷協(xié)議》，約定：反訴原告將自行投資開發(fā)的龍都名園房屋按每平方米3，268元交由反訴被告包銷（目前被告自己核對(duì)出龍都名園的建設(shè)成本為每平方米3，657元）；反訴原告提供國(guó)土局統(tǒng)一印制的認(rèn)購(gòu)書、購(gòu)房定金臨時(shí)收據(jù)、銷售發(fā)票及《商品房買賣合同書》給反訴被告使用，反訴被告以反訴原告的名義對(duì)外進(jìn)行銷售活動(dòng)等條款。2000年8月26日，反訴被告便以反訴原告的名義開始銷售龍都名園房屋。至2001年3月底，反訴被告以每平方米均價(jià)3，942元的價(jià)格共銷售了177套房屋，計(jì)房款53，965，882元，另有40 套房屋已交定金或首期款而未簽訂正式房地產(chǎn)買賣合同。期間，反訴被告收取購(gòu)房客戶定金216.5萬(wàn)元，并向反訴原告索要了包銷差價(jià)款300萬(wàn)元，反訴原告為反訴被告代墊水電費(fèi)72，209.54元。反訴原告認(rèn)為，雖然雙方訂立的協(xié)議名義上是包銷協(xié)議，但反訴被告并未按包銷房屋的規(guī)定與反訴原告簽訂房屋買賣合同，將房屋買進(jìn)后再以自己的名義出售，而是以反訴原告的名義對(duì)外銷售。由此可見，雙方所訂協(xié)議無(wú)論從內(nèi)容還是從實(shí)際履行的情況看，實(shí)際上是名為包銷實(shí)為獨(dú)家房屋買賣代理。且在簽訂上述包銷協(xié)議及履行過(guò)程中，反訴被告未取得相應(yīng)的代理房地產(chǎn)買賣的資格和經(jīng)營(yíng)許可，其代理買賣行為亦屬無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)。根據(jù)我國(guó)《價(jià)格法》和國(guó)家計(jì)委，建設(shè)部以及深圳市政府的有關(guān)規(guī)定，房屋買賣代理收費(fèi)，實(shí)行獨(dú)家代理的，其所收取的代理費(fèi)不應(yīng)超過(guò)成交價(jià)格的3%，而反訴被告要求按包銷差價(jià)支付的代理費(fèi)高達(dá)房屋成交價(jià)格的17%以上，所索要的代理費(fèi)接近政府定價(jià)的6倍。綜上所述，雙方簽訂的包銷協(xié)議，違反有關(guān)法律的規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)有企業(yè)的合法權(quán)益，為無(wú)效協(xié)議。原告（反訴被告）向被告（反訴原告）提出的訴訟請(qǐng)求無(wú)法律依據(jù)，應(yīng)依法駁回。鑒于反訴被告實(shí)際履行了房屋買賣的部分代理義務(wù)，反訴原告愿按成交額的3％計(jì)代理費(fèi)用給反訴被告?？鄢迅兜陌N差價(jià)款300萬(wàn)元、已收定金216.5萬(wàn)元及代墊的水電費(fèi)72，209.54元外，反訴被告應(yīng)退還反訴原告3，618，233.08元。據(jù)此，被告（反訴原告）提出反訴，請(qǐng)求法院依法判令原、被告所訂的包銷協(xié)議無(wú)效，判令反訴被告立即返還反訴原告多付的代理費(fèi)3，618，233.08元（原請(qǐng)求為3，646，189.52元，后變更為3，618，233.08元），并由反訴被告承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。

　　原告（反訴被告）興成發(fā)公司對(duì)反訴辯稱，反訴原告的反訴請(qǐng)求不能成立。一、房地產(chǎn)包銷有法律依據(jù)。雙方于1999年3月12 日簽訂《龍都名園包銷協(xié)議》，當(dāng)時(shí)的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》規(guī)定了房地產(chǎn)包銷，且現(xiàn)行的法律法規(guī)并未禁止房地產(chǎn)包銷，故房地產(chǎn)包銷是法律所允許。二、從法律上看，房地產(chǎn)包銷不是房地產(chǎn)代理。按《民法通則》的規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”。包銷商行使的權(quán)利，不是來(lái)自開發(fā)商的授權(quán)，而是根據(jù)包銷協(xié)議通過(guò)買斷樓宇所獲得；房地產(chǎn)代理，開發(fā)商要對(duì)未售完的樓宇承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，而房地產(chǎn)包銷的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)則由包銷商承擔(dān)。顯然，包銷與代理不同。原《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》亦把房地產(chǎn)包銷和代理規(guī)定為不同的法律行為。房地產(chǎn)包銷與股票的承銷具有相類似性，股票承銷商以股票發(fā)行者的名義，對(duì)外銷售其所承包銷售的股票，在承銷期內(nèi)未售完的股票，由承銷商購(gòu)買持有。而房地產(chǎn)包銷也是包銷商以開發(fā)商的名義對(duì)外銷售房屋，包銷期內(nèi)未售出的房屋，則由包銷商購(gòu)買。國(guó)家法律對(duì)股票承銷的資格已有規(guī)定，但對(duì)房地產(chǎn)的包銷則未規(guī)定需具有一定的資格。三、從實(shí)際上看，房地產(chǎn)包銷與房地產(chǎn)代理有著本質(zhì)的區(qū)別。房地產(chǎn)包銷只有當(dāng)實(shí)際銷售價(jià)高于包銷價(jià)時(shí)才能從中獲得利益，而房地產(chǎn)代理的代理商是按樓宇售價(jià)的百分比提成必然利益；房地產(chǎn)包銷由包銷商負(fù)責(zé)廣告策劃宣傳及銷售服務(wù)等全部費(fèi)用，而房地產(chǎn)的代理商無(wú)須負(fù)擔(dān)這部分費(fèi)用等等。四、本案包銷協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，符合《合同法》及最高法院關(guān)于適用《合同法》若干問(wèn)題的解釋，應(yīng)為有效合同。五、房地產(chǎn)包銷實(shí)際上是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。本案由被告（反訴原告）負(fù)責(zé)房地產(chǎn)開發(fā)的前期工作，而原告（反訴被告）則負(fù)責(zé)后期工作，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明確，是一種商業(yè)上的合作關(guān)系。綜上所述，本案雙方當(dāng)事人是房地產(chǎn)包銷關(guān)系，而不是房地產(chǎn)買賣代理關(guān)系，協(xié)議合法有效，并未違反有關(guān)國(guó)家法律法規(guī)，包銷獲利不能按代理的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。據(jù)此，反訴原告的反訴請(qǐng)求無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，請(qǐng)法院予以駁回。

　　經(jīng)審理查明，位于深圳市南山區(qū)龍珠大道龍井珠光村、鄰近龍輝花園的龍都名園商品房建設(shè)項(xiàng)目（共三棟十八層住宅樓），系由被告深建公司開發(fā)建設(shè)。1999年 3月12日，原、被告經(jīng)協(xié)商一致，訂立《龍都名園包銷協(xié)議》，約定：原告興成發(fā)公司包銷被告深建公司開發(fā)建設(shè)的龍都名園商品房；包銷總面積約31，000 平方米（包銷面積最終以市國(guó)土局測(cè)繪的面積為準(zhǔn)），包銷價(jià)格為每平方米3，268元；被告深建公司負(fù)責(zé)辦理有關(guān)銷售手續(xù)及商品房預(yù)售許可證，并向原告興成發(fā)公司提供市國(guó)土局統(tǒng)一印制的《商品房買賣合同書》等格式文本及銷售發(fā)票（由被告深建公司派出協(xié)助原告興成發(fā)公司的工作人員保管使用），同時(shí)協(xié)助和配合原告興成發(fā)公司解決售樓中所遇到的各種問(wèn)題；被告深建公司負(fù)責(zé)為原告興成發(fā)公司裝修二種戶型（二房和三房）樣板房各一套及提供現(xiàn)場(chǎng)售樓處辦公場(chǎng)所；銷售價(jià)格由原告興成發(fā)公司自定，原告興成發(fā)公司以被告深建公司的名義自行組織廣告策劃、宣傳、銷售及售后服務(wù)等工作，并承擔(dān)其費(fèi)用；原告興成發(fā)公司負(fù)責(zé)售樓款的追收并統(tǒng)一交付到被告深建公司的帳戶上；購(gòu)房定金由原告興成發(fā)公司直接收取，其余購(gòu)房款（包括按揭樓款）全部交付被告深建公司帳上后，超過(guò)包銷價(jià)以外的樓款由被告深建公司代扣預(yù)繳稅后轉(zhuǎn)付原告興成發(fā)公司（按揭樓款還應(yīng)按銀行規(guī)定及政府有關(guān)規(guī)定代扣保證金），每月結(jié)算一次；包銷價(jià)內(nèi)的稅費(fèi)由被告深建公司負(fù)擔(dān)，超過(guò)包銷價(jià)以外的稅費(fèi)由原告興成發(fā)公司負(fù)擔(dān)，并由被告深建公司代為扣繳；原告興成發(fā)公司向被告深建公司支付風(fēng)險(xiǎn)抵押金388萬(wàn)元，雙方包銷結(jié)算后退回風(fēng)險(xiǎn)抵押金；包銷期滿后，未售完的房屋由原告興成發(fā)公司按約定的包銷價(jià)購(gòu)回；同時(shí)，還規(guī)定了有關(guān)辦理按揭手續(xù)、包銷期限、房屋竣工日期、違約處罰等條款。

　　包銷協(xié)議訂立后，原告興成發(fā)公司已向被告深建公司支付了包銷風(fēng)險(xiǎn)抵押金200萬(wàn)元（在龍都花園包銷差價(jià)款中扣抵），并著手裝修標(biāo)準(zhǔn)樣板房，代被告深建公司墊付了標(biāo)準(zhǔn)樣板房裝修款417，400元（其中樣板房設(shè)計(jì)費(fèi)22，400元）。爾后，原告興成發(fā)公司花費(fèi)了大筆費(fèi)用進(jìn)行銷售策劃、廣告宣傳、樓盤形象包裝，從2000年8月26日起向外銷售包銷房屋。截至2001年3月底，原告興成發(fā)公司共以被告深建公司的名義出售了包銷房屋177套（已訂立正式房地產(chǎn)買賣合同），銷售總面積13，689.26平方米，總銷售房款為53，965，857元，總銷售款減去合同約定的包銷價(jià)款共計(jì)44，736，501.68 元后，包銷差價(jià)款為9，229，355.32元，原告興成發(fā)公司從中已向購(gòu)房客戶收取定金176.5萬(wàn)元、已向被告深建公司收取包銷差價(jià)款300萬(wàn)元，扣除5％的營(yíng)業(yè)稅461，467.77元、0.05％的城市建設(shè)維護(hù)稅4，614.68元、0.05％的印花稅4，614.68元及1％的契稅 92，293.55元，被告深建公司尚欠原告興成發(fā)公司包銷差價(jià)款3，901，364.64元。

　　除上述已訂正式房地產(chǎn)買賣合同售出的177套房外，原告興成發(fā)公司訴訟中述稱：銷售包銷房屋過(guò)程中，還被其他客戶認(rèn)購(gòu)了63套包銷房，由于被告深建公司于 2001年4月間單方宣布解除包銷協(xié)議，雙方引起糾紛，故此后與認(rèn)購(gòu)客戶簽訂的正式房地產(chǎn)買賣合同，被告深建公司未向其提供合同復(fù)印件；后經(jīng)了解方得知，客戶認(rèn)購(gòu)的63套包銷房中，有32套房的認(rèn)購(gòu)客戶已與被告深建公司訂立了正式房地產(chǎn)買賣合同，其銷售總面積2，577.17平方米，共計(jì)包銷差價(jià)款 2，019，021.44元，扣除稅款123，160.3元及已收購(gòu)房客戶的定金33萬(wàn)元外，被告深建公司應(yīng)欠原告興成發(fā)公司包銷差價(jià)款 1，565，861.14元；剩余31套已訂認(rèn)購(gòu)書的包銷房，面積2，579.46平方米，包銷差價(jià)款2，007，577.72元，減去稅款 122，462.25元及已收定金32.4萬(wàn)元外，被告深建公司應(yīng)欠原告興成發(fā)公司包銷差價(jià)款1，561，115.47元。為證實(shí)上述事實(shí)，原告興成發(fā)公司向本院提供了上述63套包銷房的結(jié)算明細(xì)表，詳細(xì)列舉了被認(rèn)購(gòu)房屋的房號(hào)、面積、認(rèn)購(gòu)價(jià)及認(rèn)購(gòu)日期等。同時(shí)，還提供了房屋認(rèn)購(gòu)書及其中3棟3G號(hào)房及3 棟12E號(hào)房的購(gòu)房合同復(fù)印件。

　　被告深建公司在反訴狀陳述及開庭等陳述中，對(duì)上述177套已簽訂正式房地產(chǎn)買賣合同的包銷房之銷售價(jià)款53，965，857元、原告興成發(fā)公司從中已收定金176.5萬(wàn)元及差價(jià)款300萬(wàn)元均認(rèn)可，并無(wú)異議。同時(shí)，被告深建公司承認(rèn)，原告仍向外以認(rèn)購(gòu)的方式出售了40套包銷房，認(rèn)購(gòu)客戶中有部分已簽正式房地產(chǎn)買賣合同。據(jù)此，本院要求被告深建公司開庭后三天內(nèi)對(duì)原告興成發(fā)公司提供的包銷結(jié)算明細(xì)表進(jìn)行核對(duì)，并提供已簽訂正式房地產(chǎn)買賣合同的合同復(fù)印件。經(jīng)其核對(duì)，被告深建公司承認(rèn)除以上已訂正式的房地產(chǎn)買賣合同的177套房外，另有26套房亦已簽訂了正式的房地產(chǎn)買賣合同，銷售總面積2，120.32平方米，包銷差價(jià)款1，733，540.24元，原告興成發(fā)公司已從中收取定金27萬(wàn)元；另被告深建公司認(rèn)可有14套房已收到首期款，面積1，157.64平方米，包銷差價(jià)894，064.48元，原告興成發(fā)公司已從中收取定金16萬(wàn)元；同時(shí)被告深建公司述稱，上述217套包銷房中，經(jīng)其核對(duì)其中僅有64套交清房款，其余153套房還未交清房款，尚欠房款20，209，946.2元，另還有部分按揭房款被銀行扣作保證金，因此認(rèn)為還未完成銷售，不能進(jìn)行結(jié)算；被告深建公司還認(rèn)為，已簽認(rèn)購(gòu)書的包銷房，不能認(rèn)定已售出，認(rèn)購(gòu)客戶有可能不來(lái)簽訂房屋買賣合同，因此不能就此結(jié)算包銷差價(jià)款等。對(duì)此，原告興成發(fā)公司否認(rèn)已交首期房款的14套房的定金是16萬(wàn)元（僅承認(rèn)定金是15萬(wàn)元），對(duì)被告深建公司認(rèn)可的其他事項(xiàng)并未表示異議。

　　若上述被告深建公司認(rèn)可的203套房，即2001年3月底前訂立正式房地產(chǎn)買賣合同的177套房及其后訂立正式房地產(chǎn)買賣合同的26套房符合結(jié)算條件，其包銷差價(jià)款共為10，962，895.56元，扣除已知5％的營(yíng)業(yè)稅548，144.78元、0.05％的城市建設(shè)維護(hù)稅5，481.45元、0.05％的印花稅5，481.45元及1％的契稅109，628.96元，再減去原告興成發(fā)公司已收的定金203.5萬(wàn)元、包銷差價(jià)款300萬(wàn)元后，被告深建公司結(jié)欠原告興成發(fā)公司包銷差價(jià)款5，259，158.92元。

　　包銷房屋過(guò)程中，原告興成發(fā)公司以促銷龍都名園房屋已投入了巨額的廣告費(fèi)用及為做好后續(xù)工作為由，多次致函被告深建公司要求盡快返還部分包銷差價(jià)款。被告深建公司雖曾復(fù)函，但雙方未能徹底協(xié)商解決。2001年4月19日，被告深建公司單方口頭通知原告興成發(fā)公司，解除龍都名園房屋的包銷協(xié)議。此后與認(rèn)購(gòu)客戶所簽訂的正式房地產(chǎn)買賣合同，被告深建公司再未將合同復(fù)印件提供原告興成發(fā)公司備查結(jié)算。因此引起糾紛，雙方協(xié)商未果，原告興成發(fā)公司遂于2001年5 月28日訴諸本院。被告深建公司則在答辯期間提起反訴。

　　另查，訴訟中原告興成發(fā)公司承認(rèn)結(jié)欠被告水電費(fèi)72，209.54元。被告深建公司的工商登記經(jīng)營(yíng)范圍，為市內(nèi)地產(chǎn)開發(fā)、商品房經(jīng)營(yíng)、建筑工程綜合丙級(jí)設(shè)計(jì)等經(jīng)營(yíng)范圍。原告興成發(fā)公司的原工商登記經(jīng)營(yíng)范圍，為投資興辦實(shí)體、國(guó)內(nèi)商業(yè)、物資供銷業(yè)、房地產(chǎn)信息咨詢等經(jīng)營(yíng)范圍。1999年10月19日，原告興成發(fā)公司向工商部門申請(qǐng)變更經(jīng)營(yíng)范圍，工商部門次日核準(zhǔn)變更登記為投資興辦實(shí)體、國(guó)內(nèi)商業(yè)、物資供銷業(yè)、房地產(chǎn)信息咨詢、房地產(chǎn)中介代理等經(jīng)營(yíng)范圍。

　　以上事實(shí)，有原、被告訂立的《龍都名園包銷協(xié)議》，以證實(shí)雙方之間發(fā)生的房屋包銷民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；有購(gòu)房客戶訂立的認(rèn)購(gòu)書、合同、包銷差價(jià)款收據(jù)、雙方當(dāng)事人各自提供核對(duì)的包銷結(jié)算明細(xì)表及其說(shuō)明、原告要求被告結(jié)算的函件及原、被告的陳述等證據(jù)，以證實(shí)雙方包銷協(xié)議履行的狀況、包銷差價(jià)款數(shù)量、已收定金數(shù)額、已收差價(jià)款數(shù)額及被告深建公司單方解除協(xié)議等履行結(jié)果；有樣板房裝修合同及樣板房委托設(shè)計(jì)合同等證據(jù)，以證實(shí)原告興成發(fā)公司代墊的樣板房裝修費(fèi)數(shù)額；有原、被告的工商登記材料及原告興成發(fā)公司的變更工商登記材料，以證實(shí)雙方的經(jīng)營(yíng)范圍；有廣告宣傳及包裝銷售等合同、費(fèi)用單據(jù)、資料等證據(jù)，以證實(shí)原告興成發(fā)公司已投入了大筆資金進(jìn)行促銷；有原、被告的來(lái)往函件，以證實(shí)雙方當(dāng)事人在協(xié)議履行中，原告興成發(fā)公司多次要求被告深建公司支付包銷差價(jià)款，而雙方商談未果等行為結(jié)果。上述證據(jù)均已收錄在卷，足資認(rèn)定。

　　本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人所訂的《龍都名園包銷協(xié)議》，是經(jīng)雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商一致所達(dá)成的結(jié)果，協(xié)議約定的民事權(quán)利義務(wù)，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容并不違反現(xiàn)行國(guó)家的法律法規(guī)，也未損害國(guó)家、集體或第三人的利益，應(yīng)依法確認(rèn)為有效合同。從本案協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)來(lái)看，雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系是商品房包銷關(guān)系，而不是房屋代理銷售關(guān)系。商品房包銷行為，對(duì)促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展起到了積極的作用。雖然我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)商品房包銷暫無(wú)明文規(guī)定，但從審判實(shí)踐中可清楚地看出，所謂“包銷”應(yīng)該是：包銷商與開發(fā)商以合同形式，約定由其以統(tǒng)一價(jià)格向開發(fā)商購(gòu)買一定數(shù)量的房屋，并以開發(fā)商的名義銷售給他人的兩次買賣行為。我國(guó)民法通則規(guī)定的“代理”，則是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為；被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。由此可見，“包銷”和“代理銷售”雖然同樣是在銷售他人開發(fā)的房屋，但兩者之間存在明顯的區(qū)別。一是權(quán)利的來(lái)源不同，代理銷售權(quán)來(lái)自開發(fā)商的委托或指定，而包銷權(quán)則是來(lái)自與開發(fā)商約定價(jià)格買斷房屋所獲得；二是銷售房屋的權(quán)限不同，代理銷售的價(jià)格由開發(fā)商決定，代理人無(wú)權(quán)自行決定，而包銷所銷售的價(jià)格則全由包銷商自行決定；三是兩者承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不同，代理銷售只要是在指定權(quán)限內(nèi)實(shí)施的行為，所產(chǎn)生的民事責(zé)任由開發(fā)商承擔(dān)，代理商無(wú)須承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，而在包銷中包銷商要對(duì)所包銷的房屋承擔(dān)銷售費(fèi)用，同時(shí)在房屋賣不出時(shí)要由其買下，承擔(dān)賠本的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。在本案中，原告興成發(fā)公司的包銷權(quán)是根據(jù)雙方的包銷協(xié)議約定價(jià)格買斷樓宇所獲得，而不是來(lái)自被告深建公司的委托授權(quán)或指令；對(duì)外銷售房屋的定價(jià)由原告興成發(fā)公司自行確定，而不是由被告深建公司決定；原告興成發(fā)公司承擔(dān)了銷售房屋的形象設(shè)計(jì)、廣告宣傳等銷售費(fèi)用，并承擔(dān)購(gòu)回包銷期內(nèi)未售出之房屋等市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。從這些特征可以看出，本案協(xié)議約定的民事關(guān)系完全符合包銷關(guān)系的法律特征，不符合代理銷售關(guān)系的法律特征。因此，被告深建公司以本案雙方之間是房屋銷售代理關(guān)系，進(jìn)而以協(xié)議違反價(jià)格法為由否認(rèn)本案協(xié)議的效力，明顯地曲解了本案事實(shí)和有關(guān)法律，故其主張協(xié)議無(wú)效，沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采納。

　　此外，本案協(xié)議所約定的權(quán)利義務(wù)條款對(duì)等，基本符合合同法規(guī)定的公平、自愿原則，從本案提供的證據(jù)，看不出有惡意損害被告深建公司利益的情形，更不存在損害國(guó)家、集體利益等問(wèn)題。要判斷本案合同所約定的包銷價(jià)格是否偏低或顯失公平，不能完全以被告深建公司自己的建設(shè)成本來(lái)衡量，應(yīng)結(jié)合行業(yè)的平均建筑成本，并根據(jù)包銷樓盤所處的地理位置及包銷房屋的裝修標(biāo)準(zhǔn)、附屬配套設(shè)施、建設(shè)工期（期樓還是現(xiàn)樓）以及發(fā)展商的資信、實(shí)力等諸多因素加以分析判斷。本案包銷房屋地處深圳市南山區(qū)龍井珠光村，地理位置偏僻、交通不便利、配套設(shè)施亦不齊全，價(jià)格無(wú)疑是比較低微。原告興成發(fā)公司以每平方米3，268元的價(jià)格包銷該區(qū)域要一年多后才能發(fā)售的期房，并非無(wú)風(fēng)險(xiǎn)。原告興成發(fā)公司事后能獲得較高的利潤(rùn)回報(bào)，是遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律使然。被告深建公司以損害其合法權(quán)益（或發(fā)包價(jià)格偏低）為由，主張協(xié)議無(wú)效，既不符合客觀實(shí)際情況，也與法律的公平原則相悖。即使協(xié)議約定的包銷價(jià)格過(guò)低，亦是被告深建公司自己的經(jīng)營(yíng)決策錯(cuò)誤問(wèn)題；若協(xié)議顯失公平，依法被告深建公司也應(yīng)在一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，否則喪失撤銷權(quán)。目前，我國(guó)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)家允許多種經(jīng)濟(jì)成分并存，公平競(jìng)爭(zhēng)，無(wú)論是國(guó)有、集體、個(gè)體私營(yíng)企業(yè)還是其他經(jīng)濟(jì)成分的組織，在民事活動(dòng)中法律地位平等，其行為和權(quán)利義務(wù)都平等地受到法律的保護(hù)和約束，都必須遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，不允許有厚此薄彼的情況。被告深建公司不能把自己在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中對(duì)市場(chǎng)的估計(jì)不足、決策失誤看成是別人的惡意侵害，并以此為由單方撕毀合同，將損失轉(zhuǎn)嫁給合同另一方當(dāng)事人，這是任何國(guó)家的法律都不允許的。因此，被告以協(xié)議嚴(yán)重?fù)p害國(guó)有企業(yè)的合法權(quán)益為由主張協(xié)議無(wú)效，理由既不充分也缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院同樣不予采納。

　　再者，目前國(guó)家并未規(guī)定商品房包銷的法律、法規(guī)，原《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》雖對(duì)房地產(chǎn)包銷作了規(guī)定，但已于1999年6月30日被修改刪除。商品房包銷以何種形式進(jìn)行、包銷商是否要有一定的包銷資格，目前尚無(wú)法律明確規(guī)定。按民法法學(xué)理論原則，行為人實(shí)施了法律明文禁止的行為，才構(gòu)成違法；行為人實(shí)施了法律未明文禁止的行為，一般不認(rèn)定其違法。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（一）亦規(guī)定：“人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無(wú)效而適用合同法合同有效的，則適用合同法?！蓖瑫r(shí)還規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！被谏鲜龇稍瓌t及司法解釋，本案雙方當(dāng)事人達(dá)成的權(quán)利義務(wù)對(duì)等的包銷商品房協(xié)議，不違反國(guó)家的法律、法規(guī)；原告興成發(fā)公司是否有商品房包銷的經(jīng)營(yíng)范圍或資格（原告在包銷協(xié)議履行中，有房地產(chǎn)中介代理及國(guó)內(nèi)商業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍），不是確認(rèn)協(xié)議無(wú)效的條件。且合同訂立后，原告興成發(fā)公司積極銷售包銷房屋，在較短的時(shí)間里已出售了200多套包銷房，不存在履行不了或原告興成發(fā)公司不履行的問(wèn)題；同時(shí)按合同法當(dāng)事人意思自治原則和促成交易成功、加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的立法精神，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)本案包銷協(xié)議的合法性和有效性。因此，對(duì)被告深建公司以原告興成發(fā)公司無(wú)經(jīng)營(yíng)資格為由，要求確認(rèn)協(xié)議無(wú)效的主張，本院亦不予采納。

　　當(dāng)事人依法訂立的合同，受國(guó)家法律的保護(hù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定嚴(yán)格履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同，否則依法應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。本案原告興成發(fā)公司與被告深建公司訂立包銷協(xié)議后，至2001年3月底已銷售了包銷房177套（已簽訂了正式房地產(chǎn)買賣合同），其事實(shí)清楚，雙方當(dāng)事人對(duì)該177套包銷房的銷售差價(jià)款及原告興成發(fā)公司已收定金、差價(jià)款，事實(shí)上已認(rèn)可而無(wú)爭(zhēng)議；另2001年3月后，所售出的26套包銷房（已簽訂了正式房地產(chǎn)買賣合同），雙方在案件審理中亦同樣認(rèn)可，其銷售差價(jià)款及原告興成發(fā)公司已收定金亦無(wú)爭(zhēng)議；同時(shí)雙方對(duì)應(yīng)交納5％的營(yíng)業(yè)稅、0.05％的城市建設(shè)維護(hù)稅、0.05％的印花稅及1％的契稅等稅款亦認(rèn)同。因此在被告深建公司單方解除包銷協(xié)議并終止履行的情況下，原告興成發(fā)公司要求被告深建公司結(jié)算支付上述包銷差價(jià)款及其利息，合情合理且合法，被告深建公司無(wú)任何理由拒付。原告興成發(fā)公司的這一訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。

　　雖然被告深建公司提出，已出售的包銷房中僅有64套交清房款，其余還未交清房款，另還有部分按揭房款被銀行扣作保證金，目前尚不具備結(jié)算條件等。但被告深建公司對(duì)此未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)。同時(shí)由于被告深建公司單方提前終止包銷協(xié)議，怠于履行協(xié)助、配合原告興成發(fā)公司銷售包銷房屋的義務(wù)，致使原告興成發(fā)公司無(wú)法履行、行使銷售、收款等有關(guān)義務(wù)和權(quán)利，即使部分包銷房款未收到，其責(zé)任亦是被告深建公司自己所造成，故被告深建公司的上述理由不成立，本院不予采納。

　　原告主張有關(guān)僅訂立了認(rèn)購(gòu)書或僅交了首期購(gòu)房款，但未訂立正式房地產(chǎn)買賣合同的這部分包銷房屋的包銷差價(jià)款，因雖已訂立購(gòu)房認(rèn)購(gòu)書或已交首期房款，但未訂立正式房地產(chǎn)買賣合同的包銷房，不能確認(rèn)其買賣交易成功，只有當(dāng)與認(rèn)購(gòu)客戶簽訂了房地產(chǎn)買賣合同后，交易方可確認(rèn)成功，在包銷協(xié)議正常履行的情況下，按約定還應(yīng)付清房款后，方可結(jié)算支付包銷差價(jià)款；訂立認(rèn)購(gòu)書的購(gòu)房客戶，客觀上完全有可能因故不按認(rèn)購(gòu)書約定簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同，目前本案尚無(wú)法認(rèn)定被告深建公司單方終止包銷協(xié)議的履行，是造成認(rèn)購(gòu)客戶不能訂立房地產(chǎn)買賣合同的唯一原因（事實(shí)上被告深建公司單方解除協(xié)議后，還是和認(rèn)購(gòu)客戶簽訂了部分正式房地產(chǎn)買賣合同），即使能認(rèn)定被告深建公司不與認(rèn)購(gòu)客戶訂立正式房地產(chǎn)買賣合同，亦是存在單方解除協(xié)議造成損失問(wèn)題，原告興成發(fā)公司只能主張賠償損失及繼續(xù)履行包銷協(xié)議，而不能主張支付結(jié)欠包銷差價(jià)款，故其這一主張，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。此部分損失或差價(jià)款，可一俟條件成就時(shí)，雙方當(dāng)事人再另循法律途徑解決。原告興成發(fā)公司要求被告深建公司支付樣板房及售樓處的裝修費(fèi)1，581，910.55元之主張，本院只能支持用于樣板房的裝修費(fèi)用。按雙方協(xié)議約定，被告深建公司只負(fù)責(zé)提供二種戶型（應(yīng)理解為二房的不同戶型各一套及三房的不同戶型各一套）的樣板房裝修費(fèi)用，售樓處的裝修費(fèi)用不在協(xié)議約定的范圍內(nèi)。且本案原告興成發(fā)公司提供的相關(guān)證據(jù)，只能證實(shí)樣板房的裝修費(fèi)用為417，400元（此費(fèi)用與雙方之間的龍都花園包銷協(xié)議糾紛一案認(rèn)可的裝修費(fèi)50萬(wàn)元基本一致），其他證據(jù)所證實(shí)的費(fèi)用，并非系樣板房的裝修費(fèi)，而是售樓處的裝修費(fèi)及樓宇包裝、宣傳促銷、樣板房里所添附的電器、家具等費(fèi)用。故本院只能認(rèn)定樣板房的裝修費(fèi)為417，400元，除此之外的費(fèi)用不予認(rèn)定，并予以駁回。本案原、被告對(duì)是否交納增值稅問(wèn)題存在不同意見，為避免爭(zhēng)議、減少糾紛，本案商品房包銷中的有關(guān)稅收，除雙方已認(rèn)可一致的外，其余稅款可由原告興成發(fā)公司直接向國(guó)家稅務(wù)部門申報(bào)繳交，這樣既不損害被告深建公司的利益，也不致走漏國(guó)家稅收。

　　綜上所述，本案雙方當(dāng)事人所訂商品房包銷協(xié)議有效，被告深建公司尚欠原告興成發(fā)公司的包銷差價(jià)款5，259，158.92元（即2001年3月底前訂立正式房地產(chǎn)買賣合同的177套房及其后訂立正式房地產(chǎn)買賣合同的26套房之包銷差價(jià)款）、樣板房裝修款417，400元等，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，故本案原告興成發(fā)公司的大部分主張，合理合法，本院予以支持。被告深建公司的反訴請(qǐng)求，除請(qǐng)求返還代原告興成發(fā)公司墊付的水電費(fèi)72，209.54元，可予支持外，其余主張無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以駁回。為維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，倡導(dǎo)企業(yè)信用，尊重合同雙方當(dāng)事人的意思表示，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第五十七條、第八十五條、第八十八條第一款、第一百零六條第一款、第一百一十一條、第六十三條第二款及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：

　　一、本案原、被告簽訂的《龍都名園包銷協(xié)議》，為有效合同。

　　二、被告深建公司應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)支付給原告興成發(fā)公司商品房包銷差價(jià)款人民幣5，259，158.92元及其利息（利息按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)付，其中本金3，901，364.64元從2001年4月1日起計(jì)至實(shí)際還款之日止、本金1，357，794.28元從2001年5月29日起計(jì)至實(shí)際還款之日止）。

　　三、被告深建公司應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)償還原告興成發(fā)公司標(biāo)準(zhǔn)樣板房裝修款人民幣417，400元及其利息（利息按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率從2001年5月29日起計(jì)至實(shí)際還款之日止）。

　　四、原告（反訴被告）興成發(fā)公司應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)償還被告（反訴原告）深建公司水電費(fèi)人民幣72，209.54元。

　　五、駁回原告（反訴被告）興成發(fā)公司的其他訴訟請(qǐng)求。

　　六、駁回被告（反訴原告）深建公司的其他反訴請(qǐng)求。

　　七、本案商品房包銷中有關(guān)原告興成發(fā)公司應(yīng)交納的稅款，除已由被告深建公司代扣交納的5％的營(yíng)業(yè)稅548，144.78元、0.05％的城市建設(shè)維護(hù)稅 5，481.45元、0.05％的印花稅5，481.45元及1％的契稅109，628.96元外，原告興成發(fā)公司應(yīng)依法交納的其余稅款，由原告興成發(fā)公司直接向國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)繳交。

　　本案本訴受理費(fèi)54，596元、本訴財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)45，166元，共計(jì)人民幣99，762元，由原告興成發(fā)公司負(fù)擔(dān)35，762元，由被告深建公司負(fù)擔(dān) 64，000元；本案反訴受理費(fèi)28，101元、反訴財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)18，751元，共計(jì)人民幣46，852元，由原告興成發(fā)公司負(fù)擔(dān)1，000元，由被告深建公司負(fù)擔(dān)45，852元。本訴受理費(fèi)及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)，已由原告興成發(fā)公司預(yù)交本院；反訴受理費(fèi)及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)，已由被告深建公司預(yù)交本院。原、被告負(fù)擔(dān)的受理費(fèi)及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)與其預(yù)交的訴訟費(fèi)相抵后，被告深建公司尚欠63，000元，此款應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)逕付原告興成發(fā)公司，本院不再清退。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于廣東省深圳市中級(jí)人民法院。

　　審 判 長(zhǎng) 蔡 文 波

　　審 判 員 曹 啟 選

　　代理審判員 江 波

　　二○○一年八月十四日

　　書 記 員 馮 軍 榮