???? 新余市中級人民法院
???? 刑　事　判　決　書
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（2007）余刑二終字第5號
???? 原公訴機(jī)關(guān)：新余市渝水區(qū)人民檢察院。
???? 上訴人（原審被告人）：郭金義，男，1959年9月4日出生于江西省新余市，身份證號：（略），漢族，小學(xué)文化，農(nóng)民，家?。裕?。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪，2006年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕?，F(xiàn)羈押于新余市看守所。
???? 江西省新余市渝水區(qū)人民法院審理新余市渝水區(qū)人民檢察院指控原審被告人郭金義犯非法經(jīng)營罪一案，于2006年12月21日作出（2006）渝刑初字第385號刑事判決。原審被告人郭金義不服，提出上訴。本院于2006年12月31日立案并依法組成義庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人郭金義，認(rèn)為事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
???? 原判認(rèn)定：被告人郭金義在沒有申請設(shè)立舊機(jī)動車或二手車交易中心的情況下，違反國家有關(guān)規(guī)定，為謀取非法利益，自2003年至2006年，私自從安徽購進(jìn)二手小汽車15輛進(jìn)行非法交易。其中，車牌號皖D71392、皖D07689、蘇GF8583、蘇GG7336、皖M43008、蘇GF9488、皖C17142、皖C18645、蘇GF8546已出售，經(jīng)營數(shù)額為24萬元；車牌號為蘇GG7636、魯L80878、冀RK1807、蘇GG9133、皖C72355未出售，經(jīng)新余市價格認(rèn)證中心鑒定為10.5萬元；車牌號為蘇GB6549自己留用。共計非法經(jīng)營數(shù)額為34.5萬元?！?br />???? 原判認(rèn)為：被告人郭金義違反國家的有關(guān)規(guī)定，為謀取非法利益，在未經(jīng)工商行政管理部門依法登記的情況下，擅自從事二手車經(jīng)營，其經(jīng)營數(shù)額為34.5萬，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但由于被告人郭金義意志以外的原因，有5輛小車未出售，數(shù)額為10.5萬元，屬未遂，依法可從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人郭金義所犯罪行成立，指控罪名正確，應(yīng)予以支持。根據(jù)國內(nèi)貿(mào)易部《關(guān)于加強(qiáng)舊機(jī)動車市場管理工作的通知》、《舊機(jī)動車交易管理辦法》和商務(wù)部、公安部、工商行政管理總局、國家稅務(wù)總局下發(fā)的《二手車流通管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，舊機(jī)動汽車（二手車）流通涉及車輛管理、交通安全管理、國有資產(chǎn)管理、社會治安管理、環(huán)境保護(hù)等各個方面，屬特殊商品流通，必須經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣裾夂凸ど滩块T登記后，在批準(zhǔn)的舊機(jī)動車交易中心進(jìn)行。從這一規(guī)定可以看出，二手車交易，在一定時期內(nèi)，屬限制買賣的物品，被告人郭金義的辯護(hù)人關(guān)于二手車是自由流通物品，不屬限制流通物的意見不能成立。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十三條、第六十四條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處被告人郭金義有期徒刑五年，并處罰金5萬元人民幣上繳國庫。
???? 被告人郭金義不服，上訴提出：1、二手車不屬于限制買賣的物品，其經(jīng)營二手車行為不具有刑事違法性，不構(gòu)成犯罪；2、皖C72355、蘇GG9133小汽車購入的目的是自用，不具有經(jīng)營性質(zhì)，不應(yīng)列入非法經(jīng)營之列。請求二審法院查明事實后撤銷原判，宣告其無罪。
???? 經(jīng)審理查明：2003年至2006年3月期間，上訴人郭金義違反我國關(guān)于舊機(jī)動車（二手車）流通管理的相關(guān)規(guī)定，個人擅自從安徽購買舊小汽車15輛。至案發(fā)時止，郭金義所購前述車輛已出售9輛，車牌號分別為皖D71392、皖D07689、蘇GF8583、蘇GG7336、皖M43008、蘇GF9488、皖C17142、皖C18645、蘇GF8546，未出售6輛，車牌號分別為蘇GG7636、魯L80878、冀RK1807、蘇GG9133、皖C72355、蘇GB6549，其中蘇GB6549買入后一直由上訴人郭金義自己使用。經(jīng)新余市公安局檢驗，蘇GG7636（未出售）、魯L80878（未出售）、皖C72355（未出售）、蘇GB6549（自用）、蘇GG9133（未出售）、蘇GF8583（未出售）、皖C18645等7輛車的車架號及發(fā)動機(jī)號被篡改。除蘇GB6549外，其余6輛車架號及發(fā)動機(jī)號被篡改汽車的經(jīng)營數(shù)額為人民幣15.6萬元。
???? 另查明：上訴人郭金義購買后賣出的皖C17142小汽車系套牌車，該車的經(jīng)營數(shù)額為人民幣2.85萬元。
???? 上述事實，有經(jīng)公訴機(jī)關(guān)提交并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)證實：
???? 1、證人章俊的證言，主要內(nèi)容是：2005年1月，他從郭金義手上以2萬元購買了1輛牌號為皖D71392的銀灰色普通型桑塔納小汽車。
???? 2、證人張富民的證言，主要內(nèi)容是：2005年12月份，他陪朋友“小飛”向郭金義買過1輛黑色桑塔納小汽車，牌號為皖D07689，成交價是2.7萬元，據(jù)郭金義講車是從安徽淮南買來的。
???? 3、證人黃永堂的證言，主要內(nèi)容是：2005年12月份，他弟弟黃水生花3萬多元從郭金義手中買了1輛普通型桑塔納小汽車，牌號為蘇GF8583。
???? 4、證人黃玲的證言，主要內(nèi)容是：2006年2、3月份，經(jīng)她介紹，她姐夫以3.4萬元從郭金義手上買了1輛桑塔納2000型小汽車（皖M43008）；另外，她還介紹她姐姐的兩個朋友從郭金義手上以2.85萬元的價格各買了1輛普通型桑塔納小汽車（蘇GF9488、皖C17142）。
???? 5、證人陶小兵的證言，主要內(nèi)容是：2006年1月，他以1.6萬元的價格從郭金義手中購買了1輛牌號為蘇GF8546的小汽車。
???? 6、證人陳美娟、楊晨的證言，主要內(nèi)容是：通過朋友介紹，陳美娟從郭金義手上購買了1輛牌號為皖C18645的普通型桑塔納小汽車。
???? 7、證人常軍、朱保田的證言，用于證明郭金義2006年1月份購買后又賣出的牌號為皖 C17142的普通型桑塔納小汽車是套牌車，其主要內(nèi)容是：常軍于2005年11月份用朱保田的身份證登記購買了1輛桑塔納小汽車，牌號為皖C17142，該車購買后一直由常軍用于跑運(yùn)輸，再未賣出。
???? 8、購車協(xié)議書5份、收條2張，主要證明：2005年11月10日黃水生以3.2萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為蘇GF8583；2006年1月1日喻泰清以2.7萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為蘇GG7336；2006年2月2日華正生以3萬元價格從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為皖C17142；2006年3月9日李江榮以3.9萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為皖M43008；2005年12月19日陳美娟以2.7萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為皖C18645；2006年6月16日陶小兵以1.6萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為蘇GF8546。
???? 9、扣押物品清單5張，主要證明公安機(jī)關(guān)扣押小汽車6輛，車牌號分別為蘇GF8583、蘇GG7636、冀RK1807、蘇GB6549、蘇GG9133、皖C18645。
???? 10、新余市公安局物證檢驗鑒定書7份，證明車牌號分別為蘇GG7636、魯L80878、皖C72355、蘇GB6549、蘇GG9133、蘇GF8583、皖C18645的7輛小汽車的車架號和發(fā)動機(jī)號被篡改。
???? 11、余價認(rèn)證字[2006]86號價格鑒定結(jié)論書，證明蘇GG7636、魯L80878、冀RK1807、蘇GG9133、皖C72355等
????5輛小汽車鑒定價格分別為1.9萬元、1.8萬元、0.8萬元、4.5萬元、1.5萬元。
???? 12、上訴人郭金義的供述，主要內(nèi)容是：通過安徽的李久庭介紹，他于2003年至2006年3月間在安徽從“魯老板”、“小賈”等人手上購買了10多輛車，公訴機(jī)關(guān)指控的15輛車都在其中，在指控的車輛中，5輛沒有賣出，其中蘇GB6549買來后一直自己開；賣出10輛，其中皖C72355以1.8萬元賣給黎靜生，皖D71392以2萬元賣給章俊，皖D07689以2.7萬元賣給張富民，蘇GF8583以3.2萬元賣給黃水生，蘇GG7336以2.7萬元賣給喻泰清，皖M43008通過黃玲介紹以3.4萬元賣出，蘇GF9488、皖C17142通過黃玲介紹均以2.85萬元賣出，蘇GF8546以1.6萬元賣給陶小兵，皖C18645以2.7萬元賣給一個新鋼的人。
???? 本院認(rèn)為，本案的爭議焦點是：一、非法經(jīng)營二手車是否屬犯罪行為？二、本案所涉上訴人郭金義的行為是否構(gòu)成犯罪？
???? 關(guān)于焦點一，本院認(rèn)為：按照現(xiàn)行的《二手車流通管理辦法》的規(guī)定，二手車流通監(jiān)督管理遵循破除壟斷，鼓勵競爭，促進(jìn)發(fā)展和公平、公正、公開的原則，凡具備企業(yè)法人條件，并依法到工商行政管理部門辦理了登記的企業(yè)，均可從事二手車經(jīng)銷、拍賣、經(jīng)紀(jì)、鑒定評估等經(jīng)營活動或設(shè)立二手車交易市場，另外二手車所有人可在二手車交易市場將車輛直接出售給買方。這些規(guī)定表明二手車流通在現(xiàn)階段已不再屬于特殊商品流通，加之我國又始終未對二手車買方資格進(jìn)行過限制，故二手車應(yīng)認(rèn)定為非限制流通物品，非法經(jīng)營二手車不能適用刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定。個人經(jīng)銷二手車等非法經(jīng)營二手車的行為違反了有關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定，具有一定的社會危害性，但鑒于目前尚無法律明文規(guī)定其系犯罪行為，依照罪刑法定的刑法原則，對這種行為不得定罪處刑。原判認(rèn)定二手車屬限制流通物，并據(jù)此認(rèn)定非法經(jīng)營二手車屬犯罪行為缺乏法律依據(jù)，不能成立。
???? 關(guān)于焦點二，本院認(rèn)為：在公訴機(jī)關(guān)指控郭金義非法經(jīng)營的14輛小汽車中（自用的蘇GB6549未計入非法經(jīng)營之列），有6輛系發(fā)動機(jī)號碼、車架號碼被篡改的車輛，1輛為套牌車輛，另外7輛在現(xiàn)有證據(jù)情況下只能認(rèn)定為屬一般意義上的二手車，即從辦理完注冊登記手續(xù)到達(dá)到國家強(qiáng)制報廢標(biāo)準(zhǔn)之前進(jìn)行交易并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的汽車。根據(jù)對前一問題的分析，郭金義非法經(jīng)營7輛二手車的行為不構(gòu)成犯罪，但其經(jīng)銷發(fā)動機(jī)號碼、車架號碼被篡改的車輛及套牌車輛的行為，直接違反了《舊機(jī)動車交易管理辦法》第三十三條及2005年10月1日起代替該辦法施行的《二手車交易管理辦法》第二十三條的禁止性規(guī)定。依照規(guī)定，發(fā)動機(jī)號碼、車輛識別代號或者號碼與登記號碼有鑿改跡象的車輛、各種非法拼裝、組裝車及不具有車輛法定證明、憑證(證件手續(xù)不齊全)的車輛均屬禁止經(jīng)營車輛。刑法規(guī)定，未經(jīng)許可，經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。經(jīng)銷禁止經(jīng)營車輛，不僅嚴(yán)重擾亂了市場秩序，而且可能給交通安全埋下隱患，甚至成為盜、搶等犯罪的重要銷贓途徑，是一種比非法經(jīng)營限制流通物社會危害性更大的非法行為，應(yīng)當(dāng)作為犯罪行為來處理。上訴人郭金義以獲取非法利潤為目的，經(jīng)銷禁止經(jīng)營車輛7輛，非法經(jīng)營數(shù)額為18.45萬元，擾亂了市場秩序，且情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法懲處。另外，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為包括收購、銷售等數(shù)種形式，行為人只要完成了其中的一種，即構(gòu)成即遂，故上訴人郭金義購進(jìn)的禁止經(jīng)營車輛中雖然有多輛未售出，其行為仍應(yīng)認(rèn)定為既遂。蘇GB6549小汽車在購買后一直由上訴人郭金義自己使用，其購買該車的行為因不具備獲取非法利潤的目的，不構(gòu)成犯罪。上訴人郭金義所提皖C72355、蘇GG9133小汽車購買的目的是自用，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營之列的意見與事實不符，不予采納。上訴人郭金義關(guān)于二手車不屬于限制流通物，其經(jīng)營二手車行為不具有刑事違法性的觀點能夠成立，但其非法經(jīng)銷的汽車中除二手車外，還有7輛屬禁止經(jīng)營車輛，要求宣告其無罪與法不符，不予支持。
???? 綜上，原判適用法律錯誤，量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
???? 一、撤銷新余市渝水區(qū)人民法院（2006）渝刑初字第385號刑事判決。
???? 二、上訴人郭金義犯非法經(jīng)營罪，判處期徒刑一年，并處罰金5萬元人民幣上繳國庫。
????( 刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2006年3月26日起至2007年3月25日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳清。)
???? 本判決為終審判決。
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　　　　　　　 審　判　長　黃小新
???? 審　判　員　劉維文
???? 代理審判員　趙衛(wèi)珍
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　　　　　　　　　　　　 二OO七年二月十二日
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????　　　　　　　　　 書 記 員　林　紅
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