李東海職務(wù)侵占上訴案
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北京市第一中級(jí)人民法院
????刑事判決書
????（2007）一中刑終字第22號(hào)
???? 抗訴機(jī)關(guān)北京市海淀區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）李東海，男，50歲（1946年9月12日出生），漢族，出生地山東省高青縣，初中文化，北京大至鴻盛商貿(mào)中心法定代表人、經(jīng)理，戶籍所在地：北京市海淀區(qū)四季青鄉(xiāng)北塢村493號(hào)。因涉嫌犯職務(wù)侵占罪于2006年2月28日被羈押，同年4月5日被逮捕，現(xiàn)羈押于北京市海淀區(qū)看守所。
???? 辯護(hù)人譚俊康，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。
???? 北京市海淀區(qū)人民法院審理北京市海淀區(qū)人民檢察院指控原審被告人李東海犯職務(wù)侵占罪一案，于二ＯＯ六年十一月三日做出（2006）海法刑初字第3151號(hào)刑事判決。北京市海淀區(qū)人民檢察院以京海檢抗字[2006]第7號(hào)抗訴書提出抗訴，李東海不服，亦提出上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第一分院指派檢察員朱璉出庭執(zhí)行職務(wù)，上訴人李東海及其辯護(hù)人譚俊康到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
???? 北京市海淀區(qū)人民法院判決認(rèn)定：被告人李東海于2004年2月至3月間，利用其擔(dān)任北京大至鴻盛商貿(mào)中心法定代表人、經(jīng)理的職務(wù)便利，偽造拆遷房協(xié)議以及支出憑單上的拆遷戶劉建國(guó)、倪云彪的簽字，將本單位拆遷補(bǔ)償款人民幣23萬(wàn)元非法占為己有。2006年2月14日，北京大至鴻盛商貿(mào)中心職工向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，2006年2月24日，被告人李東海將上述款項(xiàng)退回本單位。2006年2月28日，被告人李東海向公安機(jī)關(guān)投案。
???? 一審人民法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人趙文華、劉紅麗、楊美蓮、劉建國(guó)、張強(qiáng)的證言，刑事科學(xué)技術(shù)鑒定結(jié)論，北京大至鴻盛商貿(mào)中心企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，北京大至鴻盛商貿(mào)中心與劉建國(guó)、倪云彪的拆房協(xié)議和支出憑單，北京大至鴻盛商貿(mào)中心現(xiàn)金日記賬，拆遷補(bǔ)償協(xié)議，中國(guó)光大銀行進(jìn)賬單，中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行現(xiàn)金支票，中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行憑證，報(bào)案材料，到案經(jīng)過，身份證明等。
???? 據(jù)此，一審人民法院認(rèn)為，被告人李東海身為公司、企業(yè)工作人員，利用職務(wù)便利，偽造拆遷協(xié)議，騙取本公司拆遷補(bǔ)償款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)予懲處。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人李東海犯有職務(wù)侵占罪的事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，指控罪名成立。被告人李東海在案發(fā)后，積極退繳贓款，并主動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首。但是，法庭同時(shí)注意到，在公司員工已經(jīng)掌握其犯罪事實(shí)并已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的情況下，被告人李東海為形勢(shì)所迫，才向單位退交贓款并到公安機(jī)關(guān)投案。法庭認(rèn)為，被告人投案的主動(dòng)性與一般意義上的自首存在明顯的區(qū)別，故法庭在量刑時(shí)將酌予體現(xiàn)。鑒于被告人在案發(fā)后主動(dòng)退繳贓款，使單位的經(jīng)濟(jì)損失能夠得以挽回，且在庭審過程中認(rèn)罪態(tài)度較好，同時(shí)考慮被告人的上述自首情節(jié)，對(duì)被告人李東海依法予以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第六十七條第一款之規(guī)定，以職務(wù)侵占罪判處被告人李東海有期徒刑六年。
???? 北京市海淀區(qū)人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院支持抗訴的意見均認(rèn)為：原判認(rèn)定的事實(shí)、確立的
???? 罪名均正確，一審法院雖然認(rèn)定了李東海的行為系自首，但錯(cuò)誤的認(rèn)定李東海的投案主動(dòng)性與一般意義上的自首存在明顯的區(qū)別，并在量刑時(shí)予以體現(xiàn)，從而導(dǎo)致對(duì)李東海的量刑畸重。
???? 上訴人李東海的上訴理由是：原判量刑過重。
???? 上訴人李東海的辯護(hù)人的辯護(hù)意見認(rèn)為：原判將自首分為一般意義上的自首與特殊意義上的自首沒有法律依據(jù)，且在量刑時(shí)沒有體現(xiàn)法律精神，原判量刑過重。
???? 經(jīng)二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審相同。一審判決所據(jù)證據(jù)，經(jīng)查，收集合法，并由一審法院經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，能夠證明案件的真實(shí)情況，本院予以確認(rèn)。
???? 本院認(rèn)為，上訴人李東海身為公司、企業(yè)工作人員，利用職務(wù)便利，偽造拆遷協(xié)議，騙取本公司拆遷補(bǔ)償款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于李東海有自首情節(jié)，可對(duì)其予以從輕處罰。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見、李東海的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，經(jīng)查：一審人民法院已經(jīng)認(rèn)定李東海的行為構(gòu)成自首，對(duì)該認(rèn)定控辯雙方均無異議，根據(jù)法律的規(guī)定，李東海所犯職務(wù)侵占罪數(shù)額巨大，應(yīng)在五年以上量刑，一審人民法院考慮到其有自首及退贓等情節(jié)，判處有期徒刑六年，不屬法律規(guī)定量刑畸重的情形，故檢察機(jī)關(guān)所提對(duì)李東海量刑畸重的抗訴意見不能成立，本院不予采信；對(duì)于李東海及其辯護(hù)人所提原判量刑過重的意見，考慮到李東海有自首情節(jié)，且能在案發(fā)前退還全部贓款，認(rèn)罪態(tài)度較好，具有法定和酌定情節(jié)，應(yīng)在量刑時(shí)充分地予以體現(xiàn)，故上訴人李東海及其辯護(hù)人所提原判量刑過重的意見成立，本院予以采信。一審人民法院根據(jù)上訴人李東海犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但對(duì)李東海量刑過重，應(yīng)予糾正。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第六十七條第一款之規(guī)定，判決如下：
???? 一、駁回北京市海淀區(qū)人民檢察院的抗訴。
???? 二、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海法刑初字第3151號(hào)刑事判決。
???? 三、上訴人李東海犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年。
???? （刑期自本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2006年2月28日起至2011年2月27日止。）
???? 本判決為終審判決。
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???? 審 判 長(zhǎng) 陸銀燕
???? 代理審判員 張 虹
???? 代理審判員 高 嵩
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???? 二 七 年 三 月二十日
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???? 書 記 員 馮 哲
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