北京市海淀區(qū)人民法院
刑事判決書

　?。?003）海法刑初字第2343號(hào)

　　公訴機(jī)關(guān)北京市海淀區(qū)人民檢察院。

　　被告人王紅星，男，1973年1月26日出生，漢族，出生地陜西省大荔縣，大學(xué)文化程度，原系北京億維視數(shù)字技術(shù)有限公司職員，現(xiàn)暫住北京市西城區(qū)安德路112號(hào)西2門1121室，戶籍地為天津市北辰區(qū)果園新村街阿爾斯通公司集體宿舍。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪，于2003年3月12日被羈押，同年4月18日被學(xué)捕，現(xiàn)押于北京市海淀區(qū)看守所。

　　辯護(hù)人肖匯源，北京市眾朋律師事務(wù)所律師。

　　辯護(hù)人趙嗣穎，北京市眾朋律師事務(wù)所律師。

　　被告人趙坤，男，1977年10月15日出生，漢族，出生地山東省菏澤市，大學(xué)文化程度，原系北京億維視數(shù)字技術(shù)有限公司職員，現(xiàn)住北京市豐臺(tái)區(qū)云崗三部甲3樓2單元14號(hào)，戶籍地為北京市海淀區(qū)羊坊店派出所有色院院區(qū)家委會(huì)復(fù)興路12號(hào)20棟5層1號(hào)。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪，于 2003年3月12日被羈押，同年4月18日被逮捕，現(xiàn)押于北京市海淀區(qū)看守所。

　　辯護(hù)人張旗，北京市眾朋律師事務(wù)所律師。

　　北京市海淀區(qū)人民檢察院以（2003）京海檢經(jīng)訴字第621號(hào)起訴書指控被告人王紅星、趙坤犯侵犯著作權(quán)罪，向本院提起公訴，本院于2003年11月3日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市海淀區(qū)人民檢察院指派代理檢察員王健松出庭支持公訴，被告人王紅星及辯護(hù)人肖匯源、趙嗣穎，被告人趙坤及其辯護(hù)人張旗到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　北京市海淀區(qū)人民檢察院起訴書指控，2002年3月，被告人王紅星伙同被告人趙坤從北京雷石世紀(jì)數(shù)字技術(shù)有限公司辭職后，密謀做盜版軟件生意。自2002年3月至2003年1月間，二被告人以營利為目的，在未經(jīng)版權(quán)方北京雷石世紀(jì)數(shù)字技術(shù)有限公司許可的情況下，非法盜取該公司享有版權(quán)的“雷石KTV寬帶服務(wù)系統(tǒng)”軟件，經(jīng)復(fù)制后向西安云志電子科技發(fā)展有限公司、杭州新時(shí)空數(shù)字科技有限公司、北京伍俱娛樂城、北京時(shí)尚街區(qū)餐飲有限公司、北京金宇泰科貿(mào)有限公司等七家公司銷售該軟件復(fù)制品，違法所得額為人民幣247000元。2003年3月12日，被告人王紅星、趙坤被抓獲。

　　針對(duì)上述指控，公訴機(jī)關(guān)提供了相關(guān)證據(jù)材料，認(rèn)為被告人王紅星、趙坤的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十七條之規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，提請(qǐng)本案對(duì)其給予刑事處罰。

　　被告人王紅星對(duì)檢察院指控的部分事實(shí)提出異議，辯稱在出售給北京時(shí)尚街區(qū)餐飲有限公司等7家單位的軟件中，確實(shí)有雷石公司的軟件，但也有自己與趙坤共同開發(fā)的軟件，該軟件著作權(quán)應(yīng)屬其本人與趙坤所有，因此檢察院認(rèn)定的違法所得數(shù)額與事實(shí)不符；其辯護(hù)人肖匯源、趙嗣穎的辯護(hù)意見為，被告人王紅星銷售給西安云志公司、杭州新時(shí)空公司、北京金宇泰公司的軟件的復(fù)制的雷石KTV點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件。因此，被告人王紅星違法所得數(shù)額應(yīng)屬于較大，而非巨大。建議法院對(duì)其從輕處罰，并宣緩刑。被告人趙坤對(duì)檢察院指控的部分事實(shí)提出異議，其辯護(hù)意見與王紅星基本相同；其辯護(hù)人張旗的辯護(hù)意見為，被告人趙坤銷售自己與王紅星自主開發(fā)的軟件并不構(gòu)成犯罪，銷售雷石公司軟件的行為應(yīng)考慮認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪，且被告人趙坤在共同犯罪中起次要作用，系從犯，建議法院對(duì)其從輕處罰。

　　經(jīng)審理查明，被告人王紅星、趙坤原系北京雷石世紀(jì)數(shù)字技術(shù)有限公司職員，負(fù)責(zé)軟件的開發(fā)工作。2002年3月，二人從雷石公司辭職后，帶走了雷石公司KTV點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件的源代碼，欲繼續(xù)從事該系統(tǒng)軟件的開發(fā)和銷售活動(dòng)。2002年3月至2003年1月間，二被告人以營利為目的，將“雷石KTV寬帶服務(wù)系統(tǒng)”軟件稍加修改后復(fù)制安裝盤，先后向西安云志電子科技發(fā)展有限公司、杭州新時(shí)空數(shù)字科技有限公司、北京伍俱娛樂城、北京時(shí)尚街區(qū)餐飲有限公司、北京金宇泰科貿(mào)有限公司等七家公司銷售該軟件復(fù)制品，違法所得額共計(jì)人民幣119295元。被告人王紅星、趙坤于2003年3月12日被抓獲。

　　上述事實(shí)，有檢察機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)在案為證：

　　1、證人楊俊濤（北京時(shí)尚街區(qū)餐飲有限公司董事）的證言及銷售合同、收據(jù)，證明2003年1月12日，其代表北京時(shí)尚街區(qū)餐飲有限公司與王紅星簽訂了一份合同，由王紅星所在的億維視公司提供一套KTV點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件，價(jià)格為人民幣75000元，另外還提供84臺(tái)頂頂盒。在合作過程中，趙坤主要負(fù)責(zé)軟件的安裝、調(diào)試。由于軟件還沒有完全調(diào)試好，所以僅支付了機(jī)頂盒的貨款，75000元的軟件款尚未支付的事實(shí)；

　　2、證人劉彬（北京伍俱娛樂城法人代表）的證言及銷售合同、收據(jù)，證明2002年10月31日，北京伍俱娛樂城與王紅星簽訂了一份合同，由王紅星、趙坤所在的公司提供一套KTV點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件，價(jià)格為人民幣75000元，另外還提供97臺(tái)機(jī)頂盒，總價(jià)款為人民幣302950元，現(xiàn)已支付王紅星、趙坤人民幣195500元，其中點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件款為人民幣30295元的事實(shí)。

　　3、證人張盛（西安云志電子科技發(fā)展有限公司法定代表人）的證言及交通銀行太平洋卡存款單，證明2002年3、4月間，其與王紅星聯(lián)系做KTV點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件，共付給王紅星軟件貨款人民幣22000元。在合作過程中，王紅星負(fù)責(zé)出面談合作、談價(jià)格、收款，趙坤負(fù)責(zé)調(diào)試軟件并升級(jí)的事實(shí)。

　　4、證人郭全林（北京金宇泰科貿(mào)有限公司經(jīng)理）的證言、扣押物品清單，證明2002年10月間，其得知王紅星在做EVOD視頻點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件，就找他談合作，并先后從王紅星處購進(jìn)了4套EVOD視頻點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件，共支付貨款11000元的事實(shí)。

　　5、證人徐學(xué)華（杭州市新時(shí)空數(shù)碼科技有限公司經(jīng)理）的證言及交通銀行太平洋卡存款單，證明2002年10月至11月間，其所在公司向王紅星、趙坤購買了9套億維視視頻點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件，其中有4套是與機(jī)頂盒配套購進(jìn)的，共支付軟件貨款為人民幣44000元，主要入到王紅星提供的太平洋卡上的事實(shí)。

　　6、張紅日（大連日日?qǐng)A酒店經(jīng)理）的證言，證明2002年7月，該酒店購買了一套雷石公司的視頻點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件，價(jià)格為8萬余元，賣方的經(jīng)辦人是劉麗，其沒有從王紅星、趙坤處購進(jìn)過點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件的事實(shí)。

　　7、李秀峰（西安文卓科貿(mào)有限公司經(jīng)理）的證言，證明2002年12月間，王紅星給其打電話說，他在北京注冊(cè)成立了億維視數(shù)字技術(shù)有限公司，經(jīng)營點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件，如果有業(yè)務(wù)可以找他合作。后其聯(lián)系了兩家單位，由王紅星寄來EVOD點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件的安裝盤和加密鎖，其付給王紅星貨款人民幣 12000元，入到了王紅星的太平洋卡上的事實(shí)。

　　8、王川（北京雷石世紀(jì)數(shù)字技術(shù)有限公司法定代表人）的證言及計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書等證明材料，證明雷石公司發(fā)現(xiàn)王紅星、趙坤盜版該公司享有合法著作權(quán)的點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件并對(duì)外銷售，遂向北京市版權(quán)局報(bào)案，后又向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的事實(shí)。

　　9、張雷芳（被告人王紅星之妻）的證言及北京億維視數(shù)字技術(shù)有限公司營業(yè)執(zhí)照、股東名單，證明王紅星、趙坤在2002年12月18日成立了北京億維視數(shù)字技術(shù)有限公司，由其擔(dān)任法定代表人，股東是其與趙坤的妻子常曉航，但她們并不參與經(jīng)營的事實(shí)。

　　10、中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會(huì)華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心司法鑒定書及所附鑒定專家組名單，證明鑒定人將惠普筆記本電腦（被告人趙坤所有）中所載億維視軟件的源程序代碼與雷石KTV寬帶服務(wù)系統(tǒng)軟件的源程序代碼進(jìn)行比對(duì)、分析，得出結(jié)論：億維視（EVOD）軟件的源代碼與雷石KTV系統(tǒng)的源代碼相同，大約80%的相似度，億維視（EVOD）軟件是在雷石KTV系統(tǒng)的基礎(chǔ)上進(jìn)行少量開發(fā)完成。鑒定人將IBM筆記本電腦（被告人王紅星所有）中所載億維視軟件的源程序代碼與雷石KTV寬帶服務(wù)系統(tǒng)軟件的源程序代碼進(jìn)行比對(duì)、分析，得出結(jié)論：兩個(gè)軟件所涉及的目錄和文件，程序邏輯流程完全一致，有95%的代碼內(nèi)容完全一致。

　　11、贓物照片，證明從王紅星、趙坤處查獲了雷石KTV點(diǎn)歌系統(tǒng)軟件源代碼的復(fù)制盤、安裝盤，以及用于儲(chǔ)存上述信息的兩臺(tái)筆記本電腦的事實(shí)；

　　12、被告人王紅星持有的太平洋信用卡賬單，證明王紅星、趙坤銷售盜版軟件后的收款情況；

　　13、抓獲經(jīng)過，證明2003年3月12日，公安機(jī)關(guān)接舉報(bào)后，將被告人王紅星、趙坤抓獲的經(jīng)過。

　　被告人王紅星、趙坤及其辯護(hù)人主要對(duì)華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心出具的司法鑒定書提出異議，王紅星、趙坤認(rèn)為其筆記本電腦中既存有雷石公司的軟件，也有自己開發(fā)的軟件；且該鑒定結(jié)論不能證明其所鑒定的軟件即為銷售給客戶的軟件。二被告人的辯護(hù)人認(rèn)為，該司法鑒定書所鑒定的對(duì)象是二被告人筆記本電腦中載有的軟件，并非實(shí)際銷售給客戶的軟件，因此鑒定對(duì)象錯(cuò)誤；且該鑒定結(jié)論只有鑒定組組長簽字，沒有所有鑒定人的簽字，故認(rèn)為該鑒定結(jié)論不科學(xué)，不能作為定案的依據(jù)。對(duì)其他控方證據(jù)沒有提出實(shí)質(zhì)性異議。

　　對(duì)于以上質(zhì)證意見，法庭認(rèn)為，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)文檔。我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符合化指令序列或者符號(hào)化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。源程序是指用高級(jí)語言或匯編語言編寫的程序；目標(biāo)程序是指源程序經(jīng)編譯或解釋加工以后，可以由計(jì)算機(jī)直接執(zhí)行的程序。而文檔則是用來描述程序內(nèi)容、功能及使用方法的文字資料和圖表。由此可見，對(duì)于任何計(jì)算機(jī)軟件來說，源程序代碼都是其最核心的內(nèi)容?，F(xiàn)控方證據(jù)已經(jīng)清楚地證實(shí)，王紅星、趙坤所謂自主開發(fā)的軟件，實(shí)際上是在雷石KTV軟件基礎(chǔ)上進(jìn)行少量改動(dòng)而完成的，盡管二者的界面外觀、局部功能有所不同，但源程序代碼基本相同，可以確認(rèn)億維視軟件是對(duì)雷石KTV軟件的復(fù)制。而且，被告人王紅星、趙坤一直供認(rèn)其根據(jù)筆記本電腦中所儲(chǔ)存的軟件內(nèi)容制作安裝盤對(duì)外銷售，盡管偵查機(jī)關(guān)沒有對(duì)具體用戶所安裝的軟件進(jìn)行逐一鑒定，但依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定王紅星、趙坤所銷售的億維視軟件均源自其筆記本電腦中所儲(chǔ)存的源程序。故被告人及其辯護(hù)人對(duì)鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)要件所提出的異議，不能成立。另外，華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心系經(jīng)司法部批準(zhǔn)設(shè)立，具有權(quán)威的鑒定資質(zhì)；且參與鑒定的三位專家在鑒定書附件2的專家組名單上已經(jīng)簽字，該附件作為鑒定書的一部分已一并提交法庭，即應(yīng)視為專家對(duì)鑒定結(jié)論的認(rèn)可。故辯護(hù)人對(duì)司法鑒定書的形式要件所提出的異議，法庭不予支持。上述控方證據(jù)形式及來源合法，且內(nèi)容相互印證，具有證明效力，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為，被告人王紅星、趙坤以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)予懲處。北京市海淀區(qū)人民檢察院對(duì)被告人王紅星、趙坤犯有侵犯著作權(quán)罪的指控罪名成立，但認(rèn)定二被告人違法所得數(shù)額巨大證據(jù)不足。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，違法所得額是指行為人的獲利金額，而非銷售金額。本案證據(jù)顯示，被告人王紅星、趙坤銷售給北京時(shí)尚街區(qū)餐飲有限公司、北京伍俱娛樂城的軟件，購貨方尚未支付或完全支付貨款，大連日日?qǐng)A酒店則明確證明軟件不是從王紅星、趙坤處購買，以上三套軟件所涉及的金額共計(jì)人民幣127705元不應(yīng)認(rèn)定為王紅星、趙坤的違法所得額。被告人王紅星、趙坤及其辯護(hù)人對(duì)此提出的異議，本院予以采納。但被告人王紅星、趙坤及其辯護(hù)人關(guān)于本案存在其自主開發(fā)的軟件，銷售該軟件不應(yīng)認(rèn)定為犯罪的意見，與權(quán)威部門所作出的鑒定結(jié)論不符，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人王紅星、趙坤均積極參與并從中獲利，不存在主從犯問題。但鑒于被告人趙坤在犯罪中所起作用略小于王紅星，對(duì)其在量刑時(shí)應(yīng)有所體現(xiàn)。本院依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人王紅星犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，罰金人民幣五千元。

　　（刑期從本判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2003年3月12日起至2004年9月11日止；罰金限自本判決生鏟之次日起三個(gè)月內(nèi)繳納）。

　　二、被告人趙坤犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣三千元。

　?。ㄐ唐趶谋九袥Q執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2003年3月12日起至2004年3月11日止；罰金限自本判決生效之次日起三個(gè)月內(nèi)繳納）。

　　三、繼續(xù)向被告人王紅星、趙坤追繳違法所得人民幣119295元，予以沒收；扣押在案的IBM筆記本電腦1臺(tái)、惠普筆記本電腦1 臺(tái)、電腦光盤20張、臺(tái)式電腦主機(jī)1臺(tái)、顯示器1臺(tái)、傳真機(jī)1臺(tái)、電視機(jī)1臺(tái)、打印機(jī)1臺(tái)、機(jī)頂盒13臺(tái)、印章7枚、點(diǎn)歌鍵盤7個(gè)系與犯罪有關(guān)物品，予以沒收。

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向北京市第一中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

　　審? 判? 長???? 朱? 軍

　　人民陪審員???? 李? 紅

　　人民陪審員???? 劉元祥

　　二00四年二月二十七日

??? 本件與原本核對(duì)無異

　　書? 記? 員???? 黃冀徽