原告（被上訴人）：彭金花，女，1973年11月23日出生，漢族，個體工商戶，湖南省湘鄉(xiāng)市毛田鄉(xiāng)煙竹村村民。

　　一、二審委托代理人：尹育林，湖南晨暉律師事務(wù)所律師。

　　被告（上訴人）：湖南省婁底地區(qū)郵電局。

　　法定代表人：楊如心，局長。

　　一審委托代理人：楊時秀，該局工作人員。

　　第三人：黃志東，男，1968年12月10日出生，漢族，廣東省番禺市外貿(mào)公司職工。

　　一審法院：湖南省婁底市人民法院。

　　合議庭組成人員：審判長：劉仁偵；審判員：周仲佩；代理審判員：李世平。

　　二審法院：湖南省婁底地區(qū)中級人民法院。

　　合議庭組成人員：審判長：席至光；審判員：姜毅、曹青松。

　　一審情況

　　1．一審訴辯主張

　?。?）被訴具體行政行為：彭金花未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，在婁底市婁星南路開設(shè)永盛電訊行，經(jīng)營移動通信終端設(shè)備及配件；委托黃志東從廣東省番禺市購進(jìn)一批移動電話及配件，但所購移動電話無郵電部進(jìn)網(wǎng)標(biāo)志、無進(jìn)網(wǎng)許可證或無郵電部進(jìn)網(wǎng)批文。爾后，彭金花將所購移動電話標(biāo)價銷售。1996年10月17日，婁底地區(qū)郵電局稽查大隊查處，開具通信行政案件沒收物品清單，扣押8臺移動電話和部分配件。同年11月4日，婁底地區(qū)郵電局作出（湘婁）通稽查字（1996）第81號通信行政處罰決定書，給予黃志東以下處罰：“責(zé)令停止經(jīng)營，限收到?jīng)Q定書之日起30日內(nèi)，補(bǔ)辦其相關(guān)手續(xù)；沒收大哥大8臺；退回配件；經(jīng)營手續(xù)辦齊后方可經(jīng)營?！?/p>

　?。?）原告訴稱：被告沒收我的移動電話及配件事實(shí)不清，證據(jù)不足，程序嚴(yán)重違法，被處罰對象錯誤。請求撤銷被告處罰決定，并由被告返還沒收物品。

　?。?）被告辯稱：通信行政處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律恰當(dāng)，請求判決維持。

　?。?）第三人未作陳述。

　　2．一審事實(shí)和證據(jù)

　　婁底市人民法院經(jīng)公開審理查明：1996年10月初，原告彭金花在婁底市湘中地質(zhì)四一八隊轉(zhuǎn)租曹擁林一門店，準(zhǔn)備經(jīng)營通信器材、配件及電話機(jī)、五金交電、百貨，起字號為永盛電訊行。同年9月原告已向工商部門申請辦理有關(guān)證件。門店開業(yè)之前，原告彭金花托黃志東從廣東番禺購進(jìn)移動電話摩托羅拉8400型1套，NEP688郵碼機(jī)1臺、168VA機(jī)2套、諾基亞（模擬）機(jī)1臺、9900（模擬）機(jī)1套、CELLSTAR機(jī)1套、西門子S4機(jī)1套，（贈原告）8800舊機(jī)1臺、各種電板67塊，168充電器1套、9900充電器1套、銓腦充電器17套、CELLSTAR充電器1套、火牛充電器4套、飛毛腿充電器3個、飛毛腿系列卡座13塊、手機(jī)皮套22個。1996年10月15日，第三人黃志東將上述通信工具及配件送來婁底。10月16日，四一八隊個體戶蔣申得按進(jìn)價從原告處幫他人購168機(jī)1臺。1996年10月17日上午，被告婁底地區(qū)郵電局從原告彭金花永盛電訊行沒收摩托羅拉8400手機(jī)1臺、 KEC手機(jī)1臺（P688數(shù)碼機(jī)）、168VA手機(jī)1臺、 8800（舊）手機(jī)1臺、諾基亞模擬機(jī)1臺、9900模擬機(jī)1臺、CELLSTAR機(jī)1臺、西門子S4機(jī)1臺、9900厚電板11塊、9900薄電板7塊、J―168―200電板4塊、J―337―1200電板2塊、J―232―1300電板2塊、J―337―500電板2塊、J―P688―200電極2塊、愛立信電板2塊、8800電板1塊、1300―232電板3塊、1200―33電板3塊、1200―30電板3塊、2000―50電板3塊、2000―48電板3塊、1300―35電板3塊、500―15電板3塊、168C3BF（T）厚電板11塊，SNN4229A．MKADD―EDT電板1塊、168充電器1套、9900充電器1套、銓腦充電器LCD17套、CELLSTAR充電器1套、火牛SPN4221A充電器4個、飛毛腿系列充電器3個、飛毛腿系列卡座13塊、8800手機(jī)（皮）套4個、其他手機(jī)（皮）套18個。1996年11月4日，被告婁底地區(qū)郵電局以第三人黃志東未經(jīng)批準(zhǔn)擅自銷售無郵電部進(jìn)網(wǎng)標(biāo)志（無進(jìn)網(wǎng)許可證）或無郵電部進(jìn)網(wǎng)批文的移動通信終端設(shè)備，違反了《湖南省通信市場管理辦法》第八條第（五）項(xiàng)、第三十條第（四）項(xiàng)及第三十六條、第四十一條的規(guī)定，對第三人黃志東作出（湘婁）通稽查字（1996）第81號行政處罰決定。1996年11月4日，被告婁底地區(qū)郵電局向原告送達(dá)處罰決定書的同時，退回原告彭金花手機(jī)皮套22個、火牛充電器SPN4221A4個，銓腦LCD充電器14個、168充電器1套、9900厚電板11塊、薄電板4塊、168電板7塊、愛立信電板2塊、SNN4229A．MKADD―EDT電板1塊、232電板4塊、33電板5塊、30電板5塊、50電板3塊、48電板5塊、35電板5塊、15電板5塊。

　　上述事實(shí)有如下證據(jù)證實(shí)：

　?。?）彭金花申請工商部門辦理工商營業(yè)執(zhí)照申請書。

　?。?）購買移動電話發(fā)票。

　?。?）通信行政案件沒收物品清單。

　?。?）退還物品配件清單。

　?。?）8臺移動電話及配件。

　?。?）顧客蔣申得購買移動電話證言。

　?。?）黃志東、彭金花陳述。

　?。?）婁底地區(qū)郵電局（湘婁）通稽查字（1996）第81號通信行政處罰決定書。

　　3．一審判案理由

　　婁底市人民法院認(rèn)為：在原告彭金花未正式開業(yè)，原告正向有關(guān)部門申請辦證時，被告婁底地區(qū)郵電局將原告的手機(jī)及配件認(rèn)定為第三人黃志東的，證據(jù)不足，事實(shí)不清。且實(shí)施沒收行為于前，作處罰決定在后，違反了行政處罰程序。

　　4．一審定案結(jié)論

　　婁底市人民法院根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第一目、第三目之規(guī)定，作出如下判決：

　?。?）撤銷被告婁底地區(qū)郵電局（湘婁）通稽查字（1996）第81號通信行政處罰決定。

　?。?）在判決生效10日內(nèi)，被告按沒收清單返還原告彭金花手機(jī)8臺（套）、電板10塊、充電器8個、飛毛腿系列卡座13塊。

　　訴訟費(fèi)100元，由被告婁底地區(qū)郵電局承擔(dān)。

　　二審訴辯主張

　　1．上訴人婁底地區(qū)郵電局訴稱：原審法院認(rèn)定訴訟主體錯誤，永盛電訊行的經(jīng)營者是黃志東，只有黃才具有原告主體資格，彭金花沒有原告主體資格。原判認(rèn)定事實(shí)不清。請求撤銷原判，駁回被上訴人彭金花訴訟請求。

　　2．被上訴人彭金花辯稱：原判合法正確，請求予以維持。

　　3．第三人黃志東未作陳述。

　　二審事實(shí)和證據(jù)

　　婁底地區(qū)中級人民法院經(jīng)審理查明：1996年10月初，彭金花在婁底市婁星南路湘中地質(zhì)四一八隊轉(zhuǎn)租一個門面，取名永盛電訊行，準(zhǔn)備經(jīng)營移動通信終端設(shè)備及配件。同時，委托黃志東從廣東進(jìn)貨。1996年10月11日，黃志東從廣東省番禺市市橋鎮(zhèn)龍駒電器商行購進(jìn)一批移動電話和配件，并于10月15日送到婁底永盛電訊行。隨后，彭金花、黃志東對移動電話及配件進(jìn)行了標(biāo)價并安放進(jìn)貨架。此時，永盛電訊行已掛好了招牌（尚用紅布蒙?。?，臨街貨架寫上了“移動電話批發(fā)零售”廣告。10月16日，永盛電訊行開了一天門，賣了1臺168液晶手機(jī)。同日，有人向婁底地區(qū)郵電局反映永盛電訊行無經(jīng)營許可證銷售移動電話。10月17日上午，婁底地區(qū)郵電局稽查大隊前往永盛電訊行進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)8臺標(biāo)價待售的移動電話無郵電部進(jìn)網(wǎng)標(biāo)志、無進(jìn)網(wǎng)許可證或無郵電部進(jìn)網(wǎng)批文。稽查大隊當(dāng)即扣押了前述原判認(rèn)定的永盛電訊行的8臺移動電話和配件，給彭金花出具了通信行政案件沒收物品清單。11月4日，婁底地區(qū)郵電局作出（湘婁）通稽查字（1996）第81號通信行政處罰決定書，認(rèn)定黃志東于1996年10月15日至16日，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自銷售無郵電部進(jìn)網(wǎng)標(biāo)志、無進(jìn)網(wǎng)許可證或無郵電部進(jìn)網(wǎng)批文的移動通訊終端設(shè)備，違反了《湖南省通信市場管理辦法》第八條第（五）項(xiàng)、第三十條第（四）項(xiàng)規(guī)定。根據(jù)該《管理辦法》第三十六條、第四十一條的規(guī)定，給予黃志東以下處罰：“責(zé)令停止經(jīng)營，限收到?jīng)Q定書之日起30日內(nèi)，補(bǔ)辦其相關(guān)手續(xù)；沒收大哥大8臺；退回配件；經(jīng)營手續(xù)辦齊后方可經(jīng)營。”同日，永盛電訊行彭金花收到處罰決定，并領(lǐng)回前述原判認(rèn)定的退回的配件。 1996年10月25日，婁底市工商局受理申請人彭金花請求辦理永盛電訊行工商營業(yè)執(zhí)照的申請，于11月20日發(fā)給彭金花營業(yè)執(zhí)照。1996年11月18日，彭金花依法向婁底市人民法院提起行政訴訟。

　　上述事實(shí)二審除認(rèn)定一審證據(jù)外，還有如下證據(jù)為證：

　　1．郵電部電司（1996）3號《關(guān)于公布已批準(zhǔn)進(jìn)網(wǎng)的部分電信終端設(shè)備的通知》。

　　2．彭金花申請開業(yè)登記表。

　　3．永盛電訊行工商營業(yè)執(zhí)照。

　　4．現(xiàn)場照片。

　　二審判案理由

　　婁底地區(qū)中級人民法院認(rèn)為：永盛電訊行在沒有獲得經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，經(jīng)營移動通訊終端設(shè)備，且銷售無進(jìn)網(wǎng)標(biāo)志、無進(jìn)網(wǎng)許可證或無批準(zhǔn)文件的移動電話，均屬非法經(jīng)營，依法應(yīng)當(dāng)處罰。被告婁底地區(qū)郵電局對黃志東作出處罰決定，認(rèn)定處罰主體錯誤，程序亦有不當(dāng)之處，一審判決撤銷正確，但沒有判決被告重新作出具體行政行為不妥。上訴人上訴部分有理，相應(yīng)予以采納。

　　二審定案結(jié)論

　　婁底地區(qū)中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)、第五十四條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　1．維持婁底市人民法院（1996）婁法行初字第49號行政判決第一項(xiàng)。

　　2．撤銷婁底市人民法院（1996）婁法行初字第49號行政判決第二項(xiàng)。

　　3．由婁底地區(qū)郵電局重新作出具體行政行為。

　　二審案件受理費(fèi)100元，由婁底地區(qū)郵電局和彭金花各承擔(dān)50元。

　　評析

　　《湖南省通信市場管理辦法》第八條規(guī)定，“移動通信終端設(shè)備的銷售和維修業(yè)務(wù)實(shí)行經(jīng)營許可證制度”。第三十條第（四）項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者不得“生產(chǎn)、銷售、維修無進(jìn)網(wǎng)標(biāo)志、無進(jìn)網(wǎng)許可證或者無批準(zhǔn)文件的通信終端設(shè)備”。永盛電訊行沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照和經(jīng)營移動電話許可證，并在臨街貨架上印寫“移動電話批發(fā)零售”廣告，銷售無進(jìn)網(wǎng)標(biāo)志、無進(jìn)網(wǎng)許可證或無批準(zhǔn)文件的移動電話，其行為違反了通信管理行政法規(guī)，亦違反了工商管理行政法規(guī)，系非法經(jīng)營。

　　被告查處本案時，永盛電訊行尚未取得任何許可證，永盛電訊行屬誰經(jīng)營，從登記途徑不能查證。詢問黃、彭二人，其可能存在擔(dān)心處罰的心理，亦可能不敢或不愿如實(shí)陳述。在此情況下，被告如疏于注意經(jīng)營主體，只看表面現(xiàn)象，不究實(shí)質(zhì)問題，則可能導(dǎo)致認(rèn)定處罰主體錯誤。認(rèn)定處罰主體錯誤，被告將當(dāng)然承擔(dān)敗訴之后果。被告查處本案時，以永盛電訊行招牌上印有黃志東移動電話號碼，彭金花講老板不在，而認(rèn)定黃志東為處罰主體有失輕率。事實(shí)上，彭金花曾向被告陳述永盛電訊行屬其經(jīng)營，但被告疏于注意，沒有查證；事后永盛電訊行工商營業(yè)執(zhí)照載明負(fù)責(zé)人是彭金花；黃、彭在一審中也一致陳述永盛電訊行屬彭所有，由此可看出，被告認(rèn)定黃志東為處罰主體錯誤。權(quán)衡考慮，本案以認(rèn)定永盛電訊行為處罰主體為宜。因?yàn)樘幜P永盛電訊行，行政法律責(zé)任的承擔(dān)必然指向其明示的或者不明示的經(jīng)營者。認(rèn)定永盛電訊行為處罰主體，斷無認(rèn)定失誤之虞。

　　永盛電訊行違法經(jīng)營移動通信終端設(shè)備事實(shí)存在，應(yīng)當(dāng)處罰。被告對其進(jìn)行通信行政處罰具有法律依據(jù)。但被告認(rèn)定黃志東為處罰主體錯誤；責(zé)令停止經(jīng)營，卻沒按《行政處罰法》第四十二條的規(guī)定告知當(dāng)事人的聽證權(quán)利，也沒有組織聽證，且作出處罰決定前以沒收清單代替扣押清單，程序違法。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定，被告的處罰決定應(yīng)當(dāng)撤銷，由被告重新作出具體行政行為。

　　綜上，一審判決撤銷被告處罰決定正確，但沒有依法判決被告重新作出具體行政行為不當(dāng)。二審鑒于永盛電訊行存在違反通信行政管理法規(guī)的行為，具有可罰性，判決撤銷處罰決定，由被告重新作出具體行政行為是正確的。