原告蘭州凱瑞中藥科技開發(fā)有限公司（簡稱：凱瑞公司）。地址：蘭州市城關(guān)區(qū)新港城A區(qū)21-3-501室。

　　法定代表人王玉璞，凱瑞公司總經(jīng)理。

　　被告甘肅省知識產(chǎn)權(quán)局（簡稱：知識產(chǎn)權(quán)局）。地址：蘭州市城關(guān)區(qū)慶陽路166號。

　　法定代表人劉世寬，知識產(chǎn)權(quán)局局長。

　　委托代理人李娟、管士俊，知識產(chǎn)權(quán)局干部。

　　第三人甘肅東佳源醫(yī)藥科研所（簡稱：東佳源醫(yī)科所）。

　　法定代表人何忠琳，東佳源醫(yī)科所所長。

　　原告凱瑞公司訴被告知識產(chǎn)權(quán)局、第三人東佳源醫(yī)科所要求撤銷甘肅省知識產(chǎn)權(quán)局2005年3月8日作出的《專利侵權(quán)糾紛處理決定書》一案，本院于2005年12月26日作出（2005）蘭行初字第30號行政判決。被告知識產(chǎn)權(quán)局不服提出上訴。甘肅省高級人民法院于2006年5月30日作出（2006）甘行終字054號行政裁定，以在一審期間與本案有利害關(guān)系的第三人因故未參加訴訟，使與本案有事實關(guān)系的證據(jù)未能向法院提供。在二審期間，第三人向法庭舉出了新的證據(jù)，使一審認定的事實發(fā)生了變化為由，裁定撤銷原判，發(fā)回我院重審。本院受理后依法組成合議庭，于2006年7月18日公開開庭審理了本案。原告凱瑞公司的法定代表人王玉濮，被告知識產(chǎn)權(quán)局的委托代理人李娟、管士俊，第三人東佳源醫(yī)科所的法定代表人何忠琳到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　知識產(chǎn)權(quán)局《專利侵權(quán)糾紛處理決定書》的主要內(nèi)容：凱瑞公司于1999年10月9日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請《硝酸銨在治藥、食品和保健中的應用》的發(fā)明專利，該局于2003年9月3日向凱瑞公司授予了專利號為ZL 99 1 21715.2的《發(fā)明專利證書》。而“天力克”注射液則是在凱瑞公司未申請ZL 99 1 21715.2專利前和東佳源醫(yī)科所擁有的1997年底以前C？C？S注射液技術(shù)資料的基礎上改進和開發(fā)的藥物。東佳源醫(yī)科所有權(quán)在其開發(fā)的藥用產(chǎn)品中使用硝酸銨或含有銨離子、硝酸根離子的物質(zhì)，其開發(fā)的“天力克”注射液對凱瑞公司的專利，不構(gòu)成侵權(quán)。對凱瑞公司要求甘肅東佳源醫(yī)藥科研所、解放軍第473醫(yī)院在新聞媒體上公開道歉、賠償經(jīng)濟損失418萬元的請求不予支持。

　　原告凱瑞公司訴稱：甘肅東佳源醫(yī)藥科研所法定代表人何忠琳與解放軍四七三醫(yī)院以純中藥“天力克注射液”為名，制造、宣揚、銷售凱瑞公司王玉璞研制開發(fā)的又一抗癌新藥、化學藥品一類“乾露注射液”，該行為已構(gòu)成專利侵權(quán)。凱瑞公司就此向知識產(chǎn)權(quán)局提出申請要求對何忠琳和解放軍四七三醫(yī)院的侵權(quán)行為進行查處。知識產(chǎn)權(quán)局受理后在拖延了一年零兩個月后才作出該處理決定，該處理決定認定甘肅東佳源醫(yī)藥科研所的行為不構(gòu)成侵權(quán)，是事實不清。知識產(chǎn)權(quán)局的具體行政行為侵犯凱瑞公司的合法權(quán)益，請求法院依法撤銷知識產(chǎn)權(quán)局作出的甘肅東佳源醫(yī)藥科研所的行為不構(gòu)成侵權(quán)的《專利侵權(quán)糾紛處理決定書》。

　　被告知識產(chǎn)權(quán)局答辯：1996年2月開始，凱瑞公司與甘肅東佳源醫(yī)藥科研所（以下簡稱：東佳源醫(yī)科所）就CCL癌化注射液（后改稱C？C？S注射液）的研究開發(fā)進行合作，凱瑞公司提供情報和資料，東佳源醫(yī)科所提供研究開發(fā)所需資金。為此，1996年6月4日雙方注冊成立了蘭州渤龍科研所，凱瑞公司的王玉璞任法定代表人。雙方約定：東佳源醫(yī)科所法定代表人何忠琳是投資人，C？C？S注射液的專利申請權(quán)歸王玉璞，生產(chǎn)的產(chǎn)品雙方共同銷售。1997年3月24日，蘭州市衛(wèi)生局組織召開了“中藥制劑C？C？S注射液審評會”，同年4月28日，蘭州市衛(wèi)生局以蘭衛(wèi)藥發(fā)（1997）066號文件批準C？C？S注射液的生產(chǎn)使用，其批準字號為（97）Z001—34號，限其只準在本門診部使用。1997年底，雙方在履行協(xié)議期間發(fā)生矛盾，遂停止合作。凱瑞公司和東佳源醫(yī)科所在合作進行C？C？S注射液技術(shù)開發(fā)期間，曾購買使用“硝酸銨”、“氨水”、“草酸銨”及“碳酸銨”化學試劑，進行研發(fā)。在CCL癌化注射液（后改稱C？C？S注射液）的制備中，極有可能帶有硝酸銨或銨離子、硝酸根離子。凱瑞公司提出“C？C？S注射液在研制的第一階段是純中藥，主要是螞蟻、沙棘的提取物、合成物，不含任何化學藥品，由于凱瑞公司未能提供當時制備的工藝流程和組方，因而查無實據(jù)；結(jié)合《中藥制劑”C？C？S注射液審評紀要》第一條“該制劑組方合理，主要成分為傳統(tǒng)中藥”，而非凱瑞公司提出的“純中藥”。據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)局認定雙方在合作期間，“C？C？S注射液中使用了含有硝酸銨或銨離子、硝酸根離子的物質(zhì)。另據(jù)蘭州中院作出的蘭法經(jīng)初字[2000]第007號民事判決書認定”……鑒于合作開發(fā)的C？C？S注射液已取得了準字號，并限定在一定范圍內(nèi)使用和銷售。目前，C？C？S注射液注射液仍處于技術(shù)成果階段，尚未獲得專利，由于C？C？S注射液還沒有達到雙方協(xié)議約定的預期開發(fā)目的，但雙方無意再繼續(xù)合作，對已經(jīng)取得的階段性成果的使用處分權(quán)沒有約定，未協(xié)商一致，目前雙方均已掌握了C？C？S注射液的技術(shù)秘密，所以雙方當事人均對C？C？S注射液現(xiàn)階段的成果有使用權(quán)?！皳?jù)此，東佳源醫(yī)科所有權(quán)使用1997年底以前C？C？S注射液的所有技術(shù)秘密，包括以C？C？S注射液技術(shù)資料為基礎開發(fā)的抗癌藥中使用硝酸銨或銨離子、硝酸根離子作為藥用成分的權(quán)利?！碧炝恕白⑸湟菏窃趧P瑞公司未申請ZL 99 1 21715.2專利前和東佳源醫(yī)科所擁有的1997年底以前C？C？S注射液技術(shù)資料的基礎上改進和開發(fā)的藥物。此外，知識產(chǎn)權(quán)局在2004年4月8日組織的口頭審理時，東佳源醫(yī)科所法定代表人何忠琳提出與凱瑞公司合作期間，C？C？S注射液中就含硝酸銨，凱瑞公司法定代表人王玉璞當時對此并未提出否定意見。知識產(chǎn)權(quán)局認為東佳源醫(yī)科所在其”天力克注射液“中享有使用硝酸銨或銨離子、硝酸根離子的物質(zhì)作為藥物成分的權(quán)利。綜上，知識產(chǎn)權(quán)局作出該處理決定事實清楚，適用法律法規(guī)正確，程序合法。請求法院依法維持該決定。

　　第三人東佳源醫(yī)科所述稱：自1997年底王玉濮的第一份起訴書開始，本人對原硝酸氨技術(shù)就有更進一步在技術(shù)和配方上改進的想法，所以我聘請了一些專家教授，就該處方進行了徹底的改進，研制出了一種與王玉濮的民間處方截然不同的中藥配方制劑，就這樣我們根據(jù)判決各搞各的。2000年7月12日我方向國家申報了獨家中藥“抗癌藥劑及其制造方法”的發(fā)明專利，要求提前公告，把硝酸氨在藥品中的使用從根本上就放棄。在我改進和制造藥品提取有效成份時，使用了中國藥典中常規(guī)可用的試劑。由此可見，答辯人根本沒有直接使用過硝酸氨。根據(jù)判決即便使用了也同樣有100%的使用權(quán)，并不構(gòu)成侵權(quán)。

　　經(jīng)審理查明：1996年2月開始，凱瑞公司與東佳源醫(yī)科所就CCL癌化注射液（后改稱C？C？S注射液）的研究開發(fā)進行合作，凱瑞公司提供情報和資料，東佳源醫(yī)科所提供研究開發(fā)所需資金。雙方約定：東佳源醫(yī)科所法定代表人何忠琳是投資人，C？C？S注射液的專利申請權(quán)歸王玉璞，生產(chǎn)的產(chǎn)品雙方共同銷售。1997年3月24日，蘭州市衛(wèi)生局組織召開了“中藥制劑C？C？S注射液審評會”，同年4月28日，蘭州市衛(wèi)生局以蘭衛(wèi)藥發(fā)（1997）066號文件批準C？C？S注射液的生產(chǎn)使用，其批準字號為（97）Z001—34號，限其只準在本門診部使用。1997年底，凱瑞公司與東佳源醫(yī)科所因履行協(xié)議發(fā)生矛盾，遂停止合作。為此，凱瑞公司和東佳源醫(yī)科所發(fā)生糾紛，凱瑞公司法人代表王玉璞向蘭州市中級人民法院提起民事糾紛。2000年6月21日蘭州市中級人民法院作出（2000）蘭法經(jīng)初字第007號民事判決，對C？C？S注射液的使用權(quán)是這樣表述的“鑒于合作開發(fā)的C？C？S注射液已取得了準字號并限定在一定范圍內(nèi)使用和銷售。目前，C？C？S注射液扔處于技術(shù)成果階段，尚未獲得專利，由于C？C？S注射液還沒有達到雙方協(xié)議約定的預期開發(fā)目的，但雙方無意再繼續(xù)合作，對已取得的階段性成果的使用權(quán)沒有約定，又協(xié)商不一致，目前雙方均已掌握了C？C？S注射液的技術(shù)秘密，所以雙方當事人均對C？C？S注射液現(xiàn)階段的成果有使用權(quán)”。在此之前的1999年10月9日王玉璞已經(jīng)就其在“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發(fā)明，向中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利。2003年9月3日國家知識產(chǎn)權(quán)局對其發(fā)明授予了專利證號：ZL 99 1 21715.2 并頒發(fā)證書號為第122133的《發(fā)明專利證書》。

　　2003年5月24日，東佳源醫(yī)科所與中國人民解放軍第473醫(yī)院簽訂“聯(lián)合申報抗癌藥品的合同書”（為“天力克”注射液）。隨后，市場上出現(xiàn)有關(guān)“天力克”注射液的廣告宣傳單，“天力克”注射液也進入臨床。2003年11月16日凱瑞公司對市場上出現(xiàn)“天力克”注射液委托甘肅省藥品檢驗所進行檢驗。2003年12月23日甘肅省藥品檢驗所出具了編號為20030085的《咨詢藥品檢驗報告書》，[含量測定]：含硝酸銨（NH4NO3）為標示量的49.4%.凱瑞公司以“天力克”注射液含有硝酸銨（NH4NO3）成分為由，認為東佳源醫(yī)科所侵犯其專利權(quán)，請求知識產(chǎn)權(quán)局對東佳源醫(yī)科所的專利侵權(quán)進行處理。知識產(chǎn)權(quán)局對此糾紛處理后認為：“天力克”注射液是在凱瑞公司未申請ZL 99 1 21715.2專利前和東佳源醫(yī)科所擁有的1997年底以前C？C？S注射液技術(shù)資料的基礎上改進和開發(fā)的藥物。在知識產(chǎn)權(quán)局在2004年4月8日口頭審理時，東佳源醫(yī)科所法定代表人何忠琳提出與凱瑞公司合作期間，C？C？S注射液中就含硝酸銨，凱瑞公司法定代表人王玉璞當時對此并未提出否定意見。東佳源醫(yī)科所在其“天力克注射液”中享有使用硝酸銨或銨離子、硝酸根離子的物質(zhì)作為藥物成分的權(quán)利。遂作出專利侵權(quán)糾紛處理決定：東佳源醫(yī)科所有權(quán)在其開發(fā)的藥用產(chǎn)品中使用硝酸銨或含有銨離子、硝酸根離子的物質(zhì)，其開發(fā)的“天力克注射液”對凱瑞公司的專利不構(gòu)成侵權(quán)。凱瑞公司對此處理決定不服，向法院提起行政訴訟，要求撤銷該專利侵權(quán)糾紛處理決定書。

　　本院認為：本案的爭議焦點就是王玉璞就其取得“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發(fā)明專利后，東佳源醫(yī)科所生產(chǎn)或銷售含有硝酸銨（NH4NO3）成分“天力克”注射液是否構(gòu)成專利侵權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第十一條第一款的規(guī)定“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的除外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、進口依造該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。盡管知識產(chǎn)權(quán)局提供的材料反映出凱瑞公司與東佳源醫(yī)科所在合作開發(fā)C？C？S注射液期間，目前雙方均已掌握了C？C？S注射液的技術(shù)秘密，所以雙方當事人均對C？C？S注射液現(xiàn)階段的成果有使用權(quán)。但是在1999年10月9日王玉璞已經(jīng)就其在“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發(fā)明，向中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利，且2003年9月3日國家知識產(chǎn)權(quán)局對其發(fā)明授予了專利證號：ZL 99 1 21715.2 并頒發(fā)證書號為第122133的《發(fā)明專利證書》之后，知識產(chǎn)權(quán)局仍認定東佳源醫(yī)科所的行為不構(gòu)成專利侵權(quán)的法律依據(jù)不足。同時，根據(jù)《中華人民共和國專利法》第63條第1款（二）項規(guī)定：“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍繼續(xù)制造、使用的”不視為侵犯專利權(quán)。但是，知識產(chǎn)權(quán)局在行政訴訟中，向法庭提交的證據(jù)材料不能證明東佳源醫(yī)科所使用或銷售“天力克”注射液是王玉璞于1999年10月9日就其在“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發(fā)明，向中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利之前已經(jīng)制造了相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍繼續(xù)制造、使用的產(chǎn)品。因此，知識產(chǎn)權(quán)局有關(guān)東佳源醫(yī)科所生產(chǎn)或銷售含有硝酸銨（NH4NO3）成分“天力克”注射液沒有構(gòu)成對凱瑞公司“硝酸銨在制藥、食品和保健品中的應用”的發(fā)明專利侵權(quán)的《專利侵權(quán)糾紛處理決定書》屬認定事實不清，適用法律錯誤，應當予以撤銷。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條（二）項1、2目的規(guī)定，判決如下：

　　撤銷知識產(chǎn)權(quán)局作出的《專利侵權(quán)糾紛處理決定書》。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于甘肅省高級人民法院。

　　審 判 長 柴宗奉

　　代理審判員 劉國權(quán)

　　代理審判員 蘆 衛(wèi)

　　二○○六年九月四日

　　書 記 員 賈金平